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Corpus – Droit et travail

Les syndicats britanniques et le recours au contentieux juridique

British trade unions and the decision to litigate
Los sindicatos británicos y el recurso al contencioso jurídico
Cécile Guillaume

Résumés

Dans les années 2000, en Grande-Bretagne, la bataille pour l’égalité salariale s’est accompagnée d’un recours massif au contentieux individuel et surtout collectif, dans le secteur public. Ces plaintes “groupées” représentant un nombre conséquent de femmes et en partie soutenues par les syndicats ont permis la négociation d’accords collectifs remettant à plat les grilles de classification et l’obtention de compensations importantes. Mais ces plaintes se sont également heurtées à de nombreux obstacles, notamment juridiques, et ont révélé la difficulté des syndicats à faire face à la dimension systémique des inégalités sexuées dans leurs pratiques de négociation. Aujourd’hui peu enclins à re-négocier sur la question de l’égalité salariale, les syndicats semblent aussi faire un usage très sélectif du recours au contentieux.

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Entrées d’index

Keywords :

unions, wages, gender, litigation, law
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Texte intégral

  • 1 Le nombre de plaintes traitées par les Employment Tribunals est passé de 15 000 par an au début des (...)
  • 2 Un peu plus d’un quart (26 %) des salariés sont membres d’un syndicat contre 58 % en 1970. Si ce ch (...)
  • 3 Traduction de l’auteur pour « recombinant legal strategies ».

1En Grande-Bretagne, sous l’influence des directives européennes, les salariés ont bénéficié d’une extension des droits individuels, notamment en matière de discrimination, dans un contexte de déclin de la négociation collective (Colling, 2006). Cette évolution s’est traduite par une croissance importante du nombre de plaintes devant les tribunaux du travail, parfois soutenue par des intermédiaires « profanes » du droit (Michel & Willemez, 2007), comme les syndicats, mais de plus en plus accompagnée par des avocats spécialisés. Cette judiciarisation1 (Pélisse, 2009) des relations de travail fait l’objet de nombreuses critiques de la part des syndicats comme de certains universitaires (Colling, 2010 ; Pollert, 2007) et professionnels du droit (Renton, 2012). Dans un pays où les syndicats ont perdu de nombreux adhérents2 et ou la négociation collective est fragmentée et très décentralisée, la mobilisation des tribunaux peut néanmoins offrir un levier pour faire appliquer et avancer les droits des salariés. L’histoire des batailles juridiques menées par les syndicats britanniques en faveur de l’égalité salariale offre un exemple intéressant de « stratégies légales combinées3 » (Colling, 2012), où contentieux et négociation collective se sont articulés de manière complexe et parfois controversée (Deakin et al., 2015).

  • 4 Depuis 2012, plus de 45 entretiens ont été réalisés avec des syndicalistes britanniques locaux et n (...)

2Selon les périodes, différents syndicats se sont emparés de la législation antidiscriminatoire pour collectiviser le recours au contentieux. Ces stratégies de « plaintes multiples » (cf. figure 3) questionnent de manière intéressante « l’effectivité du droit » entendue comme l’analyse des effets « concrets ou symboliques, juridiques ou extrajuridiques, prévus ou non-intentionnels, immédiats ou différés » (Leroy, 2011) de la mobilisation du droit. En nous appuyant sur une enquête4 sur les mobilisations syndicales en faveur de l’égalité salariale en Grande-Bretagne (Guillaume, 2013 ; 2015), nous proposons de nous interroger sur les effets du recours massif au contentieux individuel et collectif qui caractérise cette bataille depuis la fin des années 1980. L’analyse des plaintes pour discrimination salariale est en effet intéressante à plusieurs titres. Sur la période étudiée, il s’agit de plaintes représentant un nombre conséquent de femmes, souvent peu qualifiées et peu payées, salariées qui sont habituellement sous-représentées dans les contentieux (Colling, 2006). Ces plaintes souvent soutenues par des syndicats ont permis la négociation d’accords collectifs remettant à plat les grilles de classification et de salaire (Colling, 2011), et l’obtention de mesures compensatoires importantes pour les femmes discriminées. La négociation « dans l’ombre de la loi » semble ainsi avoir permis la signature d’accords collectifs plus volontaristes en matière d’égalité que ceux négociés sans la menace du contentieux (Deakin et al., 2015). Pour autant, si la menace du contentieux a débouché sur la négociation d’accords visant à corriger les inégalités, c’est aussi l’existence de ces mêmes accords qui a permis le développement du contentieux dans le secteur public et certaines grandes entreprises privées. Ces plaintes se sont par ailleurs heurtées à de nombreux obstacles, notamment juridiques, et ont révélé la difficulté des syndicats, comme des employeurs, à faire face à la dimension systémique des inégalités sexuées y compris dans leurs pratiques de négociation (Oliver et al., 2014). Surtout, nous montrerons comment cette massification du contentieux a contribué à refroidir toute velléité de négociation de la part des employeurs comme des syndicalistes.

  • 5 Cela consiste à introduire dans le droit anglais la directive européenne Equal Pay de 1975 (75/117/ (...)
  • 6 Enderby v Frenchay Health Authority and Secretary of State for Health (1993).
  • 7 Marshall v Southampton and South West Hampshire District Health Authority (1993).
  • 8 Levez v T.H. Jennings (Harlow Pools) Ltd. (1999).
  • 9 Preston and Others v Wolverhampton NHS Trust (2000).

Principales évolutions du droit en matière d’égalité salariale
L’Equal Pay Act de mai 1970, rentrant en application au 1er janvier 1976, couvre la rémunération au sens large, comprenant les salaires, primes, les congés payés et les retraites d’entreprise. Elle définit l’égalité de traitement d’une femme avec un homme du même établissement appelé le « comparateur » dans un « poste similaire » (« like work ») ou considéré comme « de valeur équivalente » (« rated as equivalent ») par des méthodes de cotation de postes ou job évaluation. Elle ne concerne que les salariés (employees) qui sont dans le poste concerné ou l’ont quitté depuis moins de six mois.
Un amendement « travail de valeur comparable » a été adopté en 1983 pour une application au 1er janvier 1984, suite à une plainte de l’EOC auprès de la Cour européenne de justice5. Un travail « de valeur comparable » (« equal value ») doit être rémunéré au même niveau, à moins que l’écart de salaire ne soit justifié par un « facteur matériel » qui n’est pas lié au sexe. Cette modification de la loi s’est accompagnée de la mise en place de procédures complexes et de la possibilité donnée aux employeurs de justifier leurs pratiques discriminantes par des « facteurs matériels » comme les différences de qualification ou d’expérience, les disparités géographiques ou les contraintes liées aux horaires de travail (nuit, travail posté).
En 2006, le gouvernement a obligé les employeurs du secteur public à mettre en œuvre un « devoir de promotion d’égalité » (« gender equality duty ») qui suppose une démarche proactive des employeurs pour réduire les inégalités sexuées, avec un souci de consultation des syndicats.
En 2010, l’Equality Act a remplacé la législation existante, incluant l’Equal Pay Act de 1970, le Sex Discrimination Act de 1975 et les mesures prévues dans le Pensions Act de 1995. L’objectif de cette nouvelle loi était d’intégrer et de simplifier les dispositions existantes. Un seul Equality Audit, couvrant le genre, la race et le handicap est instauré, avec un affaiblissement des leviers possibles pour « contraindre » l’employeur : plus de consultation des syndicats, aucune sanction en cas de non-réalisation de l’audit.
Si la législation reste assez limitée, plusieurs décisions de la Cour européenne de justice ont fait évoluer le droit :
• en 1993, la Cour européenne de justice a donné raison aux orthophonistes d’un hôpital de Bristol6 qui demandaient un salaire équivalent à leurs collègues de spécialités médicales masculines (psychologues cliniques et pharmaciens d’hôpitaux), invalidant la possibilité pour l’employeur d’arguer de conventions collectives séparées pour justifier des inégalités salariales et limitant aussi l’argument de la pénurie de main-d’œuvre.
• en 1993, un cas individuel de discrimination sexuée porté par l’EOC devant la Cour européenne de Justice contre le National Health System aboutit à la levée du seuil du montant des compensations possibles7. Ce cas a entraîné une modification de la loi pour tous les employeurs, Sex Discrimination and Equal Pay (Remedies) Regulations 1993, en supprimant le seuil de compensation (fixé auparavant à 6 250 £).
• en 1999, une autre décision8 a allongé le nombre d’années de compensation possible (« back pay », étendu à 6 ans). En 2000, le délai maximum pour porter plainte est également étendu sous condition (6 mois après la fin de contrat)9.

Un recours exponentiel au contentieux

  • 10 Après les plaintes pour non-application des dispositions de la directive européenne sur le temps de (...)
  • 11 Selon les sources du ministère de la Justice, en 2011-2012, en moyenne un plaignant reçoit 9 133 £ (...)
  • 12 Créé en 1993, fusion de trois syndicats du public, et représentant 1 300 000 d’adhérents.
  • 13 General, Municipal, Boilermakers and Allied Trade Union, syndicat généraliste représentant plus de (...)

3Pour comprendre l’ampleur de la mobilisation juridique pour equal pay, il est nécessaire de resituer ce type de contentieux dans le volume global des plaintes acceptées par les tribunaux du travail. Ainsi, en 2011-2012, 186 300 plaintes ont été acceptées par les tribunaux. La part des plaintes pour discrimination (57 350, dont 28 800 pour equal pay) est passée au deuxième rang des motifs les plus fréquents devant les licenciements abusifs (46 300)10. L’augmentation du nombre de plaintes pour discrimination est à la fois liée au potentiel de compensation plus élevé que pour d’autres types de plaintes11, mais également à la possibilité de grouper des plaintes, notamment dans les procès pour inégalité salariale, stratégie qui a suscité l’intérêt de certains avocats payés au résultat dans les années 2000 et qui a aboutit à une réelle explosion du nombre de plaintes (cf. figure 1). Comme nous le montrerons, le pic de plaintes en 2007-8 est le produit de conflits de longue durée dans deux secteurs, les collectivités locales et les hôpitaux publiques, à propos de la mise en œuvre de deux accords de reclassification. Une grande partie de ces plaintes étaient défendues par deux syndicats implantés dans le public – UNISON12 (40 000 entre 2004 et 2008) et GMB13 (30 000) –, mais également par des avocats privés (30 000). Si leur nombre a baissé depuis 2007-2008, suite au règlement à l’amiable ou judiciaire de certaines de ces grandes plaintes groupées et à la baisse de nouvelles plaintes, ce volume reste très important si l’on le compare avec celui d’autres pays européens (Silvera, 2014 ; Fuchs, 2013).

Figure 1. Évolution du nombre de plaintes pour Equal Pay depuis 1995

Figure 1. Évolution du nombre de plaintes pour Equal Pay depuis 1995

Source : Employment Tribunal Statistics, Ministry of Justice

4Si le volume de contentieux en matière d’égalité salariale a fortement varié selon les périodes, négociation collective et contentieux n’ont eu de cesse d’interagir (Deakin et al., 2015), la négociation se déroulant parfois par anticipation des effets de la législation ou sous la menace du contentieux, mais le contentieux ne se développant quasiment que dans les secteurs couverts par un accord collectif. Contrairement à la France, la négociation collective relève du « bon vouloir » des parties prenantes et ne fait l’objet d’aucune obligation légale. L’activité conventionnelle a fortement diminué en Grande-Bretagne14 et seuls les grandes entreprises et le secteur public restent couverts par des accords collectifs. Nous proposons donc ici d’analyser les effets de l’engagement des syndicats « avec le droit » – où le droit est décrit et vécu « comme un jeu, une arène bien définie dans laquelle des règles préexistantes peuvent être utilisées et de nouvelles inventées pour servir une grande diversité d’intérêts et de valeurs » (Silbey & Ewick, 2004, p. 133) – pour défendre les intérêts des femmes en matière d’égalité salariale. Il s’agit ici de s’interroger sur les dimensions constitutives de l’usage du droit par les syndicats (Pélisse, 2007a ; Hunt, 1985), et plus exactement de revenir sur la façon dont l’expérience du contentieux par des militants du secteur public dans les années 1990-2000 est venue modifier les pratiques de négociation collective, mais également les représentations du recours à la justice comme répertoire d’action.

Usage du contentieux et négociation collective : de l’incitation à la dissuasion

5En Grande-Bretagne, comme en France, les syndicats ont non seulement rechigné à considérer la question des inégalités salariales sexuées (Conley, 2013 ; Silvera, 2014), mais également fait un usage très modéré de la loi devant les tribunaux, tout du moins jusqu’à la fin des années 1990. L’introduction d’une législation en 1970 est consécutive à la grande grève des ouvrières de l’usine de Ford à Dagenham (Cohen, 2013) et aux nombreuses mobilisations de femmes portant sur les salaires à la même époque (Pugh, 2000) pas toujours soutenues par les syndicats. De même, les évolutions de la législation avec l’introduction d’un amendement pour equal value 1984 et de la jurisprudence sur la période 1984-1992 résultent principalement de l’action judiciaire menée par l’Equal Opportunity Commission créée en 1976 pour aider à la mise en œuvre de l’Equal Pay Act (Alter & Vargas, 2000 ; Barnard, 1996). Si certains syndicalistes hommes, poussées par leurs adhérentes et les premières femmes responsables (Guillaume, 2013 ; 2015) ont pu, dès 1984, se saisir de la loi pour ester en justice en faveur de cas individuels, ce n’est qu’au milieu des années 1990 qu’une approche plus collective et « stratégique » du contentieux s’est développée, principalement dans les syndicats du secteur public.

Le contentieux comme levier de la négociation

  • 15 Par exemple dans le secteur bancaire où le syndicat BIFU (Banking, Insurance and Finance Union) et (...)

6Dans les années 1980, certains syndicats bien implantés dans des secteurs féminisés ont utilisé la menace du procès pour inciter les employeurs à refondre leurs grilles de classification et à introduire des méthodes de job evaluation contribuant à une revalorisation significative des salaires féminins15. Ces mobilisations juridiques étaient perçues comme un moyen de syndiquer des femmes et correspondaient à une prise de conscience, en interne, de l’enjeu de la place des femmes (et des salariés non organisés) dans le syndicat. Dans le secteur public, la peur des procès, associée à la mobilisation de quatre syndicats contre les bas salaires des temps partiels, a ainsi poussé les collectivités locales à entreprendre un chantier de grande ampleur visant la reclassification des emplois manuels entre 1986 et 1987 (Dickens, Townley &Winchester, 1988). La nouvelle grille à six grades a amélioré notamment la situation des aides ménagères (home-helps), en échange de davantage de flexibilité, mais n’a pas touché aux bonus systématiquement octroyés aux emplois masculins (éboueurs, par exemple) et a maintenu le principe de négociation séparée selon les différents groupes d’emploi. Cette question des bonus qui sera au cœur du contentieux dans les années 2000 illustre bien la nature du rapport de force entre employeurs et syndicats dans les années 1970 et 1980 et la peur des mouvements de grèves dans les métiers masculins.

7Cet élan a par ailleurs été freiné par la politique de restructuration du secteur public, menée par le gouvernement Thatcher, sur fond de crise économique et d’attaques frontales contre les droits syndicaux. À partir de 1988, la bataille pour equal pay se déroule en effet dans un contexte de « casse » du service public qui détériore particulièrement les conditions d’emploi des femmes peu qualifiées, dans la fonction publique hospitalière puis les collectivités locales, et rend très difficile le recours au droit. Dans un contexte de réduction des budgets publics, une loi de 1988 (Compulsive Competitive Tendering) oblige les administrations locales à externaliser et privatiser leurs services d’entretien (nettoyage, restauration, maintenance). Dans la majorité des cas, les femmes peu qualifiées employées à temps partiel dans ces services vont être licenciées et réembauchées à des conditions moins favorables. Avec l’EOC, ils dénoncent les effets genrés de cette privatisation des services publics (Escott & Whitfield, 1995), les métiers masculins externalisés ayant parfois vu leurs salaires et bonus augmentés en échange d’une intensification du travail, alors que les métiers féminins ont fait les frais d’une politique de « moins-disant social ».

  • 16 Ratcliffe v North Yorkshire County Council (1995).
  • 17 Wilson v North Cumbria NHS Trust (2005).

8Pour lutter contre cette dégradation des conditions d’emplois des femmes, quelques syndicalistes locaux se sont interrogés sur l’utilité du recours au contentieux. En 1990, UNISON a ainsi déposé une première plainte groupée contre le council du comté du North Yorkshire16 au nom de 1 300 cantinières dont les emplois avaient été sous-traités et les salaires diminués par comparaison avec les emplois masculins de même catégorie non externalisés. Le procès a duré 5 ans, mais s’est conclu par une décision de la House of Lord indiquant qu’aucun « facteur matériel » autre que le sexe ne pouvait être retenu pour justifier cette différence de salaire (cf. encadré). Les cantinières ont donc reçu deux millions de livres sterling de compensation et la reclassification de leurs emplois. En 1997, une autre plainte groupée17 représentant 1 600 femmes (infirmières, aides-soignantes, femmes de ménage) a été utilisée par UNISON comme un moyen pour repousser la privatisation d’un hôpital de la région de North Cumbria et effrayer les possibles repreneurs privés. Si la privatisation a bien eu lieu, cette plainte a conduit à un accord entre les parties de l’ordre de 300 millions de livres sterling en 2005.

9Ces deux cas « exemplaires » sont souvent cités comme une preuve de l’engagement des syndicats dans la cause des femmes, mais ils font également l’objet d’une lecture plus critique par certains acteurs qui y ont participé. Ils sont ainsi jugés emblématiques du fait que les syndicats ont eu tendance à instrumentaliser le contentieux pour equal pay pour défendre aussi les intérêts des hommes, comme dans le cas bien connu des machinistes de Ford où la plainte pour equal pay avait été soutenue par le syndicat dans l’espoir de ne pas remettre en cause le système de classification des emplois masculins (Cohen, 2013). Plus récemment, le contentieux pour equal pay a été utilisé pour lutter contre les privatisations dans le secteur public ou faire augmenter les salaires des hommes minoritaires dans les emplois féminisés, stratégie de collectivisation des intérêts (Pélisse, 2009) qui a sans doute rendu possible la mobilisation du droit antidiscriminatoire.

10Les syndicats ont soutenu des plaintes pour d’autres raisons que celles d’obtenir l’égalité salariale pour les femmes. Ils ont utilisé le contentieux comme un mécanisme défensif pour s’opposer aux privatisations plus que par désir de défendre les intérêts des femmes. Dans le secteur hospitalier, par exemple, ils n’ont soutenu qu’une seule plainte parce que le gouvernement voulait privatiser cet hôpital. L’idée était de faire peur au possible sous-traitant avec un grand nombre de plaintes. (Avocat spécialisé en droit du travail et de la discrimination)

Le contentieux comme contrainte de la négociation

11Ces deux plaintes ont néanmoins permis de faire émerger un problème structurel de sous-évaluation des emplois féminisés et de maintien de primes non justifiées pour les emplois masculins classés dans les mêmes catégories, exposant l’ensemble des collectivités locales et du National Health Service à de possibles plaintes. La décision de la Cour européenne de justice dans un autre cas historique (cf. encadré) invalidant, en 1993, la possibilité pour l’employeur d’arguer de conventions collectives séparées pour justifier des inégalités salariales a incité le gouvernement de John Major à remettre à plat les systèmes de classifications dans les collectivités locales. Plus qu’une volonté d’améliorer le sort des femmes peu qualifiées, il s’agissait surtout de se prémunir contre des plaintes potentielles liées au maintien de primes systématiquement attribuées aux emplois masculins, mais également d’harmoniser les conditions d’emploi et de salaires des cadres et des non-cadres (avec une classification unique) pour plus d’efficacité, dans un contexte de privatisation massive.

Les services devant être soumis à la concurrence comprenaient des salariés d’exécution, mais aussi des employés administratifs. Nous avions deux accords différents pour ces populations, ce qui rendait difficile le développement d’une offre de service capable de concurrencer les entreprises privées. Et la distinction entre salariés d’exécution et employés n’était plus aussi claire qu’avant… Aucune négociation de reclassification n’a été conduite uniquement dans la perspective de réduire les inégalités de salaires. [Experte en job evaluation]

  • 18 SSA a été négocié pour harmoniser les salaires des manual workers et des white collars et réduire l (...)
  • 19 Des nombreux articles dans The Guardian ou le Daily Mail ont été régulièrement publiés, dès qu’un p (...)

12Initié en 1995, ce processus négocié dans les collectivités locales, appelé Single Status Agreement (SSA)18, s’est prolongé sous le gouvernement travailliste de Tony Blair jusqu’à la fin des années 2000. Un accord du même type, Agenda for Change, a été négocié entre 1999 et 2004 dans le secteur hospitalier. Censés appliquer le principe « equal pay for work of equal value », ces deux accords ont en réalité révélé des écarts de salaires conséquents entre salariés du même grade (par exemple aide-soignante et brancardier), tant sur les salaires de base que sur les primes, ouvrant la voie à un processus de judiciarisation massif. Cette objectivation des écarts a en effet permis une prise de conscience des discriminations passées que les femmes peu qualifiées avaient subies dans le système antérieur, encore renforcée par la médiatisation des grands procès gagnés19 et la comparabilité des plaintes émanant des mêmes catégories de personnel (cantinières, auxiliaires de vie, etc.). De nombreuses plaintes ont été accompagnées par les syndicats du secteur public qui ont lancé des campagnes d’information et de sensibilisation vis-à-vis de leurs adhérentes, incitées à contacter les Equal Pay Unit mises en place en région, et utilisent la menace du procès comme levier pour négocier. Mais, c’est surtout à l’initiative d’un ancien avocat de Thompsons Sollicitors, cabinet avec lequel travaillent la plupart des syndicats, Stefan Cross, que les plaintes ont explosé à partir de 2004. Ayant monté son propre cabinet et connaissant bien la structure des systèmes de classification des emplois et le contenu des négociations en cours sur les plaintes engagées, il s’est adjoint le service d’anciens syndicalistes pour lancer une opération d’information dans les collectivités locales et les hôpitaux et inciter les femmes peu qualifiées à porter plainte.

13Bien que très critiquée par les syndicats, l’action de Stefan Cross s’est nourrie des difficultés et de la lenteur des négociations dans les collectivités locales, SSA ayant été conçu à la différence d’Agenda for Change comme un processus de négociation décentralisée. Deux difficultés inattendues ont surgi dans le cours des négociations (Oliver et al., 2014) : le coût des mesures de pay protection visant à étaler dans le temps la perte de salaires pour les emplois « déclassé » dans la nouvelle grille ou qui allaient perdre leurs primes ; le coût des compensations pour discrimination passée (back pay) pour les salarié(e) qui avaient été lésé(e)s dans l’ancien système. Si les premiers accords négociés ont réussi à minimiser ces coûts en ne compensant que très partiellement les femmes discriminées (Deakin et al., 2015), le coût de la mise en œuvre est apparu particulièrement dissuasif pour les grandes collectivités avec une main d’œuvre diverse (Deakin et al., 2015), d’autant que l’État n’avait prévu d’octroyer aucun moyen supplémentaire. En 2009 moins de la moitié des collectivités locales avaient mis en œuvre SSA. De nombreuses grèves menées par les hommes dont les salaires étaient menacés (principalement des éboueurs) ont eu lieu dans les grandes villes comme Leeds ou Birmingham, créant de fortes tensions au sein des syndicats.

  • 20 Chaque plainte étant traitée individuellement. Il n’existe pas de dispositifs de « classe action » (...)

14Parallèlement, en 2009, 30 % des mairies ayant mis en œuvre SSA et 40 % des mairies ne l’ayant pas encore fait déclaraient avoir des plaintes pour equal pay en cours (Oliver et al., 2014). Un grand nombre de ces plaintes est à mettre sur le compte d’avocats payés au résultat qui par cette stratégie de plaintes « groupées20 » et grâce à la suppression du seuil de compensation et l’extension à 6 ans du nombre d’années pour le calcul des compensations (cf. encadré) ont pu rendre cette activité rentable.

La plupart de nos plaintes en matière de droit du travail sont de faible valeur dans ce pays. Ce n’est pas quelque chose qui intéresse les avocats payés au résultat d’habitude. Avec les plaintes pour equal pay, cela a changé, avec l’introduction en 2003 de la possibilité de demander 6 ans de compensation pour discrimination passée. Avant c’était deux ans. Et puis l’autre chose, c’est la possibilité de grouper des plaintes. Les tribunaux ont plutôt tendance à n’entendre qu’une seule des plaintes, que l’on appelle un “test case”. Quand la décision est prise à propos de ce cas, plutôt que de dépenser de l’argent en frais de représentation, l’employeur négocie généralement un accord pour l’ensemble des cas. [Syndicaliste TUC]

Figure 2. Type de plaintes acceptées par les Employment Tribunals

Figure 2. Type de plaintes acceptées par les Employment Tribunals

Source : Employment Tribunals and EAT Statistics, 2011-12, Ministry of Justice.

La négociation comme source du contentieux

  • 21 Allen versus GMB ([2008] IRLR 690).

15L’entrée en lice des avocats a eu pour effet d’accroître les difficultés de la négociation collective en questionnant les compromis passés par les syndicats pour répondre aux intérêts divergents de leurs membres. Dans certains accords, les syndicats ont ainsi essayé de limiter le montant des compensations données aux femmes (par peur de représailles sur l’emploi) et négocié des mesures de protection des salaires masculins ou de redéfinition à la hausse des emplois masculins pour éviter de devoir les déclasser (et d’affronter des grèves). Ces pratiques ont fait l’objet d’une plainte pour discrimination sexuée soutenue par Stefan Cross contre GMB au nom d’un groupe d’adhérentes21. GMB a été condamné pour avoir indirectement discriminé les plaignantes en acceptant de faibles compensations pour financer les mesures de pay protection pour les hommes et éviter des réductions d’emploi. Le tribunal a jugé que l’objectif poursuivi était légitime, mais que les moyens pour y arriver étaient disproportionnés. Pour certains avocats et syndicalistes, ce cas est emblématique du fait que les syndicats n’ont jamais eu l’intention de défendre correctement les intérêts des femmes et profitaient de la faible conscience de leurs droits pour négocier des accords en faveur de leurs membres (masculins) les plus actifs. Plus généralement, parce qu’elles s’étalent dans le temps, ces mesures de protection ont laissé ouverte la possibilité de nouvelles plaintes pour discrimination. Opportunité dont se sont saisis certains avocats, alimentant des plaintes de « seconde génération ».

  • 22 Tesco venant d’annoncer 10 000 suppressions d’emploi.

16Si le volume de plaintes a baissé, notamment parce que Stefan Cross a cessé son activité, cette judiciarisation a eu pour effet de geler toute négociation sur l’égalité salariale dans les entreprises (Oliver et al., 2014) de peur de s’exposer à un contentieux. C’est d’ailleurs cette inertie qui a récemment conduit un petit groupe d’adhérentes de GMB travaillant dans le secteur privé, chez ASDA, à solliciter un cabinet d’avocat pour défendre leurs intérêts, leur syndicat ayant laissé traîner les choses après avoir obtenu l’assurance de l’ouverture de négociations. Mais c’est aussi la peur de déstabiliser les rapports avec l’employeur, dans un contexte d’austérité22, qui explique la timidité des autres syndicats du secteur à emprunter la même voie pour défendre les intérêts de leurs adhérentes dans les autres entreprises du secteur (et ce en dépit de la pression de certaines de leurs responsables locaux).

17Le cas d’ASDA est intéressant car il avait été initié en 2008 par GMB au nom de 400 adhérentes à Manchester. Ils avaient des adhérents hommes dans les centres de distribution et des femmes dans les magasins. Les hommes étaient mieux payés. Donc ils ont déposé plainte et rien ne s’est passé. Le syndicat a continué à négocier avec l’employeur et le processus judiciaire n’a pas avancé car les deux parties étaient d’accord pour négocier. En décembre 2013, le cas devait être entendu par le tribunal et juste avant les deux parties se sont mises d’accord pour mettre en place un groupe de travail pendant 4 ans pour trouver une solution. Au bout de 4 ans, l’employeur n’a pas voulu bouger sur ses positions et le syndicat n’a rien dit. Comme ASDA appartient à Walmart qui n’est pas connu pour être prosyndical, peut-être que GMB s’est contenté d’être reconnu et de pouvoir être invité à négocier… (Avocat spécialisé en droit du travail et de la discrimination)

18Si cette épopée judiciaire a eu pour effet de dissuader les syndicalistes de s’engager dans des négociations sur l’égalité salariale, elle a également contribué à rendre les syndicats très méfiants à l’égard du recours à la justice.

Contraintes de l’action judiciaire

  • 23 Les caractéristiques de ce comparateur, le fait qu’il soit dans le même établissement ou pas, la po (...)

19Pour les syndicalistes qui ont essayé, parfois contre l’avis de leur structure syndicale (Guillaume, 2015), de défendre les intérêts de leurs adhérentes par la voie du contentieux, la pratique de la loi s’est avérée particulièrement ardue. Au caractère particulièrement limité de la législation sur l’égalité salariale qui implique d’avoir les informations sur le système de rémunération mais également de trouver un comparateur homme acceptable23, s’ajoute la difficulté propre aux procès pour discrimination liée au renversement de la charge de la preuve. Dans le cas d’equal pay cette difficulté est renforcée par le fait que la loi autorise l’employeur à arguer de facteurs « matériels » de type économique pour justifier ses actes (cf. encadré) et statue qu’en cas de discrimination indirecte c’est à la plaignante d’apporter les preuves statistiques.

20Quand les syndicalistes arrivent à franchir les premières étapes du processus judiciaire, ils font face aux stratégies d’appel répétées des employeurs. L’accroissement du montant des compensations possibles ayant décuplé leurs efforts pour se défendre, avec pour effet un allongement considérable des procès et une augmentation des frais légaux.

Ces grosses plaintes valent beaucoup d’argent. Les employeurs ne vont pas se laisser faire. Ils font utiliser pleinement la loi, faire appel, utiliser n’importe quelle tactique pour vous piéger. Il n’y a aucune incitation pour l’employeur à trouver un accord à l’amiable. [Ancienne avocate spécialisée en droit du travail]

  • 24 Alors que les Employment Tribunals ont été pensés comme des « no-costs juridictions » où les plaign (...)

21Dans ce contexte, deux questions viennent interférer avec la perception du contentieux comme répertoire d’action pertinent. Tout d’abord, un jugement négatif sur la justesse des procédures (Silbey & Ewick, 2004) mises en œuvre par les autorités judiciaires. Syndicalistes comme avocats ont ainsi le sentiment que le système joue en défaveur des plaignants et autorise les employeurs à adopter des stratégies antagonistes. Par ailleurs, la question du coût associé au contentieux est perçue comme fortement dissuasive par les syndicats. Certaines plaintes pour equal pay ont effectivement coûté une fortune à de petits syndicats qui n’en ont jamais déposé d’autres par la suite (Guillaume, 2015). Si la menace du contentieux pouvait être efficace pour obliger un employeur à négocier dans les années 1990, le risque financier du contentieux est aujourd’hui devenu trop important24.

  • 25 Public and Commercial Services Union.

22Il y a eu une période où il était facile de menacer l’employeur d’aller au tribunal pour l’inciter à négocier. On avait peu de risques financiers. C’était presque une position par défaut pour les syndicalistes quand on ouvrait des négociations. Cela a vraiment changé quand ils ont changé les règles sur les frais de représentation. D’abord, ils ont fait en sorte qu’il soit plus facile pour les employeurs de réclamer le remboursement de leurs frais de représentation, puis ils ont augmenté le plafond de ces frais et maintenant ils introduisent des frais de dépôt et d’audience pour les plaintes (Syndicaliste, PCS25)

  • 26 La plupart des services juridiques internes des gros syndicats sont aujourd’hui dirigés par d’ancie (...)

23Dans les gros syndicats comme UNISON, la gestion des plaintes est maintenant centralisée et le processus judiciaire est géré par des avocats internes ou des cabinets externes. Contrairement aux années 1980-1990, aucune plainte n’est prise en charge par des syndicalistes locaux et l’EOC, devenue Equality and Human Rights Commission en 2007, ne soutient plus aucun contentieux, dans les faits. Le processus de judiciarisation s’est accompagné d’un retour en force des professionnels du droit26, et notamment des avocats payés au résultat. Selon les chiffres du ministère de la Justice, en 2011, seulement 3,4 % des plaignants auraient été représentés par un syndicaliste lors de leur audience au Employment Tribunal, contre 45 % par un avocat. Si les syndicats sont à l’initiative de nombreux contentieux, ils délèguent leur gestion à des cabinets d’avocat. Pour autant, et c’est bien toute l’ambivalence des usages syndicaux du droit en Grande-Bretagne, la plupart des syndicats offrent de nombreux services juridiques à leurs adhérents, couvrant le champ du droit du travail, mais également les dommages corporels, les accidents de travail, les accidents de la route et les dispositions testamentaires.

  • 27 Union of Shop, Distributive and Allied Workers.

24Quand nous recrutons des adhérents, l’accès à des services légaux est “le bijou sur la couronne”. Nous avons quelque chose qui s’appelle le “Member Pack Process” où les adhérents ont un dossier explicatif sur les conditions d’obtention de l’aide juridique que le syndicat peut leur donner (Syndicaliste, USDAW27)

  • 28 Et cela est d’autant plus vrai depuis l’introduction des frais légaux pour dépôt de plaintes et aud (...)
  • 29 Cette stratégie fréquemment utilisée dans les années 1980 par l’EOC vise souvent à mobiliser les ju (...)

25De nombreuses plaintes affluent donc vers les syndicats qui sont censés répondre aux demandes de leurs adhérents. Dans les faits, tous les syndicats ont mis en place une série de filtres consistant d’abord à essayer de trouver une réponse non judiciaire au problème et ensuite à appliquer un ratio de « mérite » de la plainte avant de l’accepter. Si ce taux atteint 50 %, le syndicat s’engage à soutenir la plainte et à payer les frais de représentation, mais dans les faits très peu de plaintes pour discrimination atteignent le stade de l’audience28 (Renton, 2012). Si les syndicats semblent aujourd’hui plutôt prudents dans l’usage du contentieux individuel, certains gros syndicats privilégient parallèlement un « recours stratégique » au tribunal29 visant à faire avancer les droits collectifs des salariés par la sélection de cas exemplaires susceptibles de faire évoluer la jurisprudence et éventuellement la législation. Mais cette stratégie sélective, définie par certains comme « politique », ne fait pas forcément l’unanimité au sein du mouvement syndical et n’est pas forcément comprise par les syndicalistes locaux.

Conclusion

  • 30 En notant que ces négociations n’ont eu lieu que dans le secteur public et certaines grandes entrep (...)

26Si les travaux sur l’égalité salariale ont souligné la dimension conflictuelle du processus de négociation (Acker, 1989 ; Hart, 2002), celle-ci semble encore exacerbée dans le cas britannique du fait des interférences entre la production de normes par la voie conventionnelle et le processus de judiciarisation qui l’a accompagnée. Selon les périodes, juridicisation et judiciarisation se sont articulées différemment (Pélisse, 2009) pour arriver aujourd’hui à une situation d’inertie où les négociations sont quasiment au point mort30 (Oliver et al., 2014) et les plaintes collectives sont en régression. Si certains auteurs évoquent le caractère « complémentaire » du contentieux et de la négociation collective dans la mise en œuvre de la législation antidiscriminatoire (Deakin et al., 2015), la mobilisation des tribunaux a révélé la difficulté des syndicats et des employeurs à traiter la dimension systémique des inégalités sexuées par la voie de la négociation collective. La stratégie contentieuse menée par certains syndicats a, pour sa part, buté sur un ensemble de limites fort bien identifiées dans la littérature : difficulté à collectiviser les intérêts des salariés dans un contexte de déstructuration des collectifs de travail, risque de fragmentation des collectifs militants (McCann, 1994) et durcissement des positions des négociateurs (Deakin et al., 2015). La capacité que les syndicats ont néanmoins eu, dans certains cas, de collectiviser le contentieux permet d’envisager un possible usage « contre-hégémonique » du droit (Hunt, 1990), capable de légitimer les intérêts sociaux de certaines catégories sous-représentées (voire opprimées) de salariés, et plus généralement de lutter pour l’amélioration des conditions d’emploi dans un contexte de libéralisation et précarisation massif du marché du travail.

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Notes

1 Le nombre de plaintes traitées par les Employment Tribunals est passé de 15 000 par an au début des années 1970 à 186 300 pour l’année 2011-2012. Cette augmentation est en partie due à l’extension du périmètre de juridiction des Employment Tribunals, notamment en matière de discrimination au travail. Ce processus doit être néanmoins être relativisé. Si le volume de plaintes a effectivement augmenté, le pourcentage de salariés ayant recours au tribunal s’est accru dans une plus faible mesure (soit 1 salarié sur 130) et serait équivalent à la situation française (Renton, 2012).

2 Un peu plus d’un quart (26 %) des salariés sont membres d’un syndicat contre 58 % en 1970. Si ce chiffre peut paraître élevé en comparaison de la France, ce taux a néanmoins fortement chuté et le taux de syndicalisation est beaucoup plus élevé dans le secteur public (56 %) que dans le secteur privé (14 %).

3 Traduction de l’auteur pour « recombinant legal strategies ».

4 Depuis 2012, plus de 45 entretiens ont été réalisés avec des syndicalistes britanniques locaux et nationaux (26), des experts de l’Equal Opportunity Commission (2), ACAS (1) et du Trade Union Congress (2), des professionnels du droit (13) et un spécialiste en job evaluation intervenant en tant qu’expert dans le cadre des procès pour égalité salariale (1). De nombreuses sources documentaires ont également été analysées comme les archives réunies par le TUC sous le titre « Winning Equal Pay » ou celles réunies au Trade Union Congress Library Collections à la London Metropolitan University ou à l’EOC à Manchester. De nombreuses données statistiques sur les Employment Tribunal ont été compilées depuis 1975 et la plupart des plaintes « emblématiques » ont été étudiées en détail.

5 Cela consiste à introduire dans le droit anglais la directive européenne Equal Pay de 1975 (75/117/EEC).

6 Enderby v Frenchay Health Authority and Secretary of State for Health (1993).

7 Marshall v Southampton and South West Hampshire District Health Authority (1993).

8 Levez v T.H. Jennings (Harlow Pools) Ltd. (1999).

9 Preston and Others v Wolverhampton NHS Trust (2000).

10 Après les plaintes pour non-application des dispositions de la directive européenne sur le temps de travail (94 700 dont une grande partie déposée par des salariés de compagnies aériennes).

11 Selon les sources du ministère de la Justice, en 2011-2012, en moyenne un plaignant reçoit 9 133 £ de compensation pour un licenciement abusif, contre 16 725 £ pour un cas de discrimination religieuse, 22 183 £ pour discrimination liée au handicap ou encore 102 259 £ pour un cas de discrimination raciale. Si la compensation pour discrimination sexuée n’est que de 9 940 £, les montants versés dans le cadre des grands procès pour égalité salariale – dont nous n’avons pas toujours la somme exacte, car beaucoup ont été « négociés » – atteignent parfois 300 millions de livres pour 3 000 plaignantes.

12 Créé en 1993, fusion de trois syndicats du public, et représentant 1 300 000 d’adhérents.

13 General, Municipal, Boilermakers and Allied Trade Union, syndicat généraliste représentant plus de 600 000 adhérents dans différents secteurs d’activité du public et du privé

14 La couverture conventionnelle est de 29 % contre 98 % en France. Source : http://www.worker-participation.eu

15 Par exemple dans le secteur bancaire où le syndicat BIFU (Banking, Insurance and Finance Union) et l’association professionnelle LBSA (Lloyds Bank Staff Association) ont accompagné des plaintes contre la banque Lloyds en 1988, et obtenu l’introduction de job evaluation schemes dans la plupart des grandes banques.

16 Ratcliffe v North Yorkshire County Council (1995).

17 Wilson v North Cumbria NHS Trust (2005).

18 SSA a été négocié pour harmoniser les salaires des manual workers et des white collars et réduire les inégalités entre catégories d’emploi et entre les hommes et les femmes. Un nouveau système d’évaluation des emplois a été développé au niveau national, à charge pour les équipes syndicales locales de l’utiliser dans les négociations décentralisées avec l’employeur.

19 Des nombreux articles dans The Guardian ou le Daily Mail ont été régulièrement publiés, dès qu’un procès impliquant de grosses sommes de compensation était gagné.

20 Chaque plainte étant traitée individuellement. Il n’existe pas de dispositifs de « classe action » dans le droit britannique, contrairement aux États-Unis.

21 Allen versus GMB ([2008] IRLR 690).

22 Tesco venant d’annoncer 10 000 suppressions d’emploi.

23 Les caractéristiques de ce comparateur, le fait qu’il soit dans le même établissement ou pas, la possibilité de choisir un comparateur « hypothétique » ont fait l’objet d’une jurisprudence abondante, avec un recours fréquent a la Cour de justice européenne.

24 Alors que les Employment Tribunals ont été pensés comme des « no-costs juridictions » où les plaignants pouvaient se représenter eux-mêmes, le recours croissant à des avocats professionnels dans les années 2000 a fait exploser les frais légaux. Plutôt que de restreindre les stratégies d’appel répétées des employeurs qui ont par ailleurs des ressources bien supérieures aux plaignants, le gouvernement de David Cameron a introduit un certain nombre de mesures nouvelles, très controversées. Depuis juillet 2013, les plaignants doivent payer des frais pour déposer une plainte (« issuing fees ») suivie d’autres frais pour avoir accès à une audience (« hearing fees »). Pour un cas de discrimination au travail, les frais en question sont respectivement de 250 £, puis de 950 £. À ces mesures s’ajoute le fait que, depuis avril 2012, le montant des coûts pouvant être réclamé par la partie adverse a été augmenté de 10 000 à 20 000 £ dans l’idée de faire diminuer le nombre de plaintes injustifiées (sans fondement ou « vexatoires »).

25 Public and Commercial Services Union.

26 La plupart des services juridiques internes des gros syndicats sont aujourd’hui dirigés par d’anciens avocats.

27 Union of Shop, Distributive and Allied Workers.

28 Et cela est d’autant plus vrai depuis l’introduction des frais légaux pour dépôt de plaintes et audiences. Ces mesures ont eu pour conséquence une baisse de 80 % du nombre de plaintes en 4 mois. Entre octobre et décembre 2013, 9 801 plaintes ont été déposées contre 45 710 à la même période en 2012 (TUC, 2014). Les plaintes pour discrimination ont particulièrement chuté, avec seulement 1 222 plaintes pour discrimination sexuée entre janvier et mars 2014 contre 6 017 à la même période en 2013.

29 Cette stratégie fréquemment utilisée dans les années 1980 par l’EOC vise souvent à mobiliser les juridictions européennes pour faire évoluer la législation nationale (Alter & Vargas, 2000).

30 En notant que ces négociations n’ont eu lieu que dans le secteur public et certaines grandes entreprises du secteur privé.

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Table des illustrations

Titre Figure 1. Évolution du nombre de plaintes pour Equal Pay depuis 1995
Crédits Source : Employment Tribunal Statistics, Ministry of Justice
URL http://nrt.revues.org/docannexe/image/2354/img-1.png
Fichier image/png, 24k
Titre Figure 2. Type de plaintes acceptées par les Employment Tribunals
Crédits Source : Employment Tribunals and EAT Statistics, 2011-12, Ministry of Justice.
URL http://nrt.revues.org/docannexe/image/2354/img-2.png
Fichier image/png, 70k
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Pour citer cet article

Référence électronique

Cécile Guillaume, « Les syndicats britanniques et le recours au contentieux juridique », La nouvelle revue du travail [En ligne], 7 | 2015, mis en ligne le 31 octobre 2015, consulté le 18 août 2017. URL : http://nrt.revues.org/2354 ; DOI : 10.4000/nrt.2354

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Auteur

Cécile Guillaume

CLERSE – université Lille 1

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