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Corpus – Quel « dialogue social » ?

La promotion du « dialogue social » dans l’entreprise. Loi Rebsamen et rapport Combrexelle

Entretien avec Sylvaine Laulom et Cécile Nicod
To promote “social dialogue” in companies. Rebsamen law and Combrexelle report
Promover el “diálogo social” en las empresas. Ley Rébsamen y informe Combrexelle
Sylvaine Laulom, Cécile Nicod, Arnaud Mias, Cécile Guillaume, Jean-Michel Denis et Paul Bouffartigue

Résumés

À la fin de l’été 2015, deux textes, de nature différente, se sont succédés qui marquent un déplacement important en direction de la promotion de la négociation collective et du « dialogue social » en entreprise. Le 17 août, la loi dite Rebsamen se fixe pour objectif d’« améliorer l’efficacité et la qualité du dialogue social au sein de l’entreprise ». Dans les premiers jours de septembre, Jean-Denis Combrexelle, ancien directeur général du Travail, remet un rapport qui formule une longue liste de propositions destinées à dynamiser la négociation et à « donner de nouveaux champs à la négociation », et dont certaines propositions ont nourri le projet de loi Travail du printemps 2016, dont la première version a été contestée par l’ensemble des syndicats de salariés
Pour bien comprendre les enjeux de ces textes et bien saisir les perspectives qu’ils ouvrent, deux juristes spécialistes de ces sujets ont accepté de répondre à nos interrogations. Cet entretien brosse un panorama des évolutions importantes concernant les CHSCT, la délégation unique du personnel, la représentation des travailleurs dans les TPE, les discriminations syndicales ou encore l’égalité professionnelle. Il permet aussi de donner sens aux transformations profondes que connaît actuellement le système français de relations professionnelles. Sylvaine Laulom et Cécile Nicod y montrent notamment que, si les mérites de la négociation collective sont aujourd’hui proclamés, c’est surtout parce qu’elle est supposée produire certains résultats et servir la compétitivité des entreprises. Elles soulignent également que le débat sur la simplification du droit du travail masque les enjeux de ce qui est en cours : « une simplification de certaines des obligations des employeurs ou, en d’autres termes, un rééquilibrage des rapports entre employeurs et salariés, où la réalité des rapports des pouvoirs entre les deux parties est occultée ».

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Texte intégral

Introduction

À la fin de l’été 2015, deux textes, de nature différente, se sont succédés qui marquent un déplacement important en direction de la promotion de la négociation collective et du « dialogue social » en entreprise. Le 17 août, la loi dite Rebsamen se fixe pour objectif d’« améliorer l’efficacité et la qualité du dialogue social au sein de l’entreprise ». Dans les premiers jours de septembre, Jean-Denis Combrexelle, ancien directeur général du travail, remet un rapport qui formule une longue liste de propositions destinées à dynamiser la négociation et à « donner de nouveaux champs à la négociation », et dont certaines propositions ont nourri le projet de loi Travail débattu au printemps 2016. Pour bien comprendre les enjeux de ces textes et bien saisir les perspectives qu’ils ouvrent, deux juristes spécialistes de ces sujets répondent conjointement à nos questions. Sylvaine Laulom est professeure de droit à l’Institut d’études du travail de Lyon (université Lumière Lyon 2) et Cécile Nicod est maître de conférences en droit à la faculté de droit de l’université Lumière Lyon 2. Elles sont toutes deux membres du Centre de recherches critiques sur le droit (CERCRID, UMR 5137), fondé à l’initiative du Professeur Antoine Jeammaud et qui a été l’un des foyers les plus prolifiques des recherches sur le droit du travail.

Entretien

1. La récente loi Rebsamen relative au dialogue social et à l’emploi, adoptée le 17 août 2015, entend « améliorer l’efficacité et la qualité du dialogue social au sein de l’entreprise ». Quelles sont selon vous les modifications décisives induites par ce texte ?

La loi Rebsamen est d’une grande ampleur mais quatre modifications nous semblent retenir particulièrement l’attention.

Parmi les modifications importantes introduites, on doit sans nul doute mentionner la possibilité désormais offerte aux organisations syndicales, dans les entreprises de plus de 300 salariés, de négocier l’organisation même de la représentation des salariés. Le champ de la négociation s’élargit ainsi considérablement puisque désormais l’accord collectif pourra regrouper en une instance unique, qui n’est d’ailleurs pas nommée par la loi, les délégués du personnel, le comité d’entreprise et le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT).

Autre nouveauté introduite par la loi, l’extension de la délégation unique du personnel aux entreprises entre 200 et 300 salariés et sa reconfiguration dans la mesure où la délégation unique du personnel, qui, rappelons-le, peut être mise en place par décision unilatérale de l’employeur, inclura désormais le CHSCT.

La loi Rebsamen se préoccupe également, et c’est une innovation, de la représentation des salariés dans les très petites entreprises (TPE). Des commissions interprofessionnelles paritaires seront mises en place afin d’assurer la représentation des salariés des entreprises de moins de 11 salariés. La loi leur accorde néanmoins des compétences très limitées : elles seront essentiellement chargées de conseiller et d’informer les salariés et les employeurs des dispositions applicables et n’auront aucun droit d’accès aux locaux des entreprises. Elles pourront également, avec l’accord des parties concernées, faciliter la résolution des conflits n’ayant pas donné lieu à saisine d’une juridiction. Elles pourront aussi faire des propositions en matière d’activités sociales et culturelles.

Enfin, la loi Rebsamen entend rationaliser les diverses obligations de consulter et de négocier qui pèsent sur l’employeur.

2. Quelle définition du dialogue social, explicite ou implicite, est-elle portée par cette loi ?

« Dialogue social », voilà une expression devenue omniprésente, sans jamais être avoir été définie. Sur ces dix dernières années, les intitulés de trois lois y font référence : avant celle du 17 août dont il est ici question, la réforme du dialogue social a été portée par la loi du 4 mai 2004 (qui réformait notamment les règles d’articulation des sources conventionnelles et légales du droit du travail) et par celle du 31 janvier 2007 qui visait la modernisation du dialogue social en prescrivant une concertation avec les organisations syndicales et patronales lorsque des réformes sont envisagées dans le domaine social (art. L. 1 et s. du Code du travail).

L’expression « dialogue social » apparaît dans la sphère européenne pour désigner les premières discussions entre les partenaires sociaux européens vers la fin des années 1980. En France, à l’origine, l’expression semblait ne concerner que les formes de concertation avec les organisations syndicales. Le dialogue social était associé aux échanges visant la production d’une norme négociée, convenue, sans préjuger d’ailleurs de l’issue du processus, qu’il aboutisse ou non à un accord, ou à une position commune sur certains points ou entre certains acteurs seulement.

Elle reçoit aujourd’hui une acception bien plus large, dans le discours et dans les textes, et paraît devoir englober l’ensemble des moyens et des institutions permettant la défense et l’expression collective des droits et intérêts des salariés, qu’il s’agisse de permettre l’information des représentants, de les consulter pour avis ou de conduire des négociations visant à la conclusion de conventions et accords collectifs. Tel est le sens qui se dégage de la loi Rebsamen, quand bien même ce texte ne porte expressément, ni ne prétend porter implicitement, aucune définition.

3. Y voyez-vous une forme de continuité ou au contraire des ruptures à l’égard du soutien politique à la négociation et au dialogue social en entreprise ?

Sur certains aspects, une continuité existe, mais elle est souvent apparente. Laisser les partenaires sociaux négocier les structures mêmes de la représentation semble s’inscrire dans une évolution qui étend le champ du négociable et témoigne de la volonté d’accorder la priorité à la norme négociée. Mais la réunion des trois instances de représentation, quand bien même elle aurait été négociée, peut conduire à ce qu’une moindre attention soit accordée à certaines missions qui relevaient jusqu’à présent de représentants différents.

De même la nouveauté introduite en matière de délégation unique du personnel est apparemment limitée à son extension aux entreprises entre 200 et 300 salariés (sans que l’on sache d’ailleurs pourquoi ce seuil est estimé pertinent). Mais en admettant que la délégation unique intègre désormais le CHSCT, on introduit un élément de rupture important, car on peut craindre que les missions du CHSCT ne soient plus exercées pleinement. À terme, ne s’achemine-t-on pas vers une fusion des instances élues dans l’entreprise ?

4. Cette loi s’inscrit-elle dans une évolution plus générale en matière de droit social ?

Sans pour autant relativiser les points de rupture profonds portés par ce texte sur les questions tenant en particulier à la structuration des institutions représentatives du personnel, force est de constater que la loi nouvelle s’inscrit dans le sillage d’évolutions fortes à l’œuvre ces dernières années. Une nouvelle fois, la loi fait de l’accord collectif d’entreprise l’instrument privilégié de la mise en œuvre des réformes qu’elle ambitionne. De nouveaux objets tombent dans l’escarcelle de l’accord d’entreprise.

Il peut ainsi décider de la fusion des instances élues dans les entreprises de plus de 300 salariés. L’objet est nouveau, certes, mais il faut rappeler que la loi du 3 janvier 2003 ouvrait déjà la négociation sur les prérogatives des élus dans l’entreprise, en rendant possible la conclusion d’accords de méthode portant sur les modalités de consultation du comité d’entreprise à l’occasion de projets de licenciements économiques. Ainsi, si l’existence même du comité d’entreprise n’était pas objet de négociation, ses prérogatives l’étaient pour partie.

L’accord d’entreprise peut également être l’instrument d’une réorganisation des thèmes et périodicités des négociations obligatoires dans l’entreprise, lesquelles se sont multipliées depuis une quinzaine d’années, chaque nouvelle réforme s’accompagnant d’un renvoi à la négociation collective d’entreprise. Ici encore, la même remarque s’impose : ces thèmes de négociation obligatoire n’étaient jusqu’à présent pas eux-mêmes objets de négociation

La boucle semble bouclée. Cette promotion de l’accord d’entreprise s’accompagne d’un durcissement des conditions de validité des accords lorsqu’ils portent sur ces objets précis, à l’image de ce qui a déjà été prévu s’agissant des accords de plan de sauvegarde de l’emploi ou des accords de maintien dans l’emploi. Il est possible d’y voir non seulement le prolongement des évolutions introduites par la loi du 20 août 2008, mais aussi le signe annonciateur d’évolutions à venir, dans tous les cas annoncées par le rapport Combrexelle.

Pour être plus précis, rappelons que seules peuvent valablement conclure un accord les organisations syndicales ayant obtenu, au besoin en totalisant les résultats, au moins 30 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections professionnelles dans l’entreprise, à la condition que les organisations majoritaires ne s’y opposent pas. Or, pour ces accords particuliers, une exigence majoritaire est posée. L’accord doit être signé par des organisations syndicales justifiant d’au moins 50 % des suffrages. Voilà une exigence majoritaire minimale, puisque l’égalité suffira, mais néanmoins plus forte que les 30 % imposés jusqu’ici, quand bien même sa portée mérite d’être relativisée puisque le seuil s’apprécie sur une base restreinte, car limitée aux suffrages s’étant portés sur des organisations syndicales reconnues représentatives.

Il n’est d’ailleurs pas exclu que cette condition renforcée soit prochainement généralisée à tous les accords, comme il est proposé dans le rapport Combrexelle. On peut espérer que l’occasion sera alors saisie de conduire une véritable réflexion sur le sens de la majorité ainsi requise et que, dans un souci de simplification des règles, on en vienne à une appréciation homogène du caractère majoritaire de l’accord (la majorité s’apprécie sur l’ensemble des suffrages exprimés s’agissant des accords pré-électoraux, des accords expérimentaux de qualité de vie au travail ou encore lorsque les non-signataires entendent exercer leur droit d’opposition à l’entrée en vigueur d’un accord).

Enfin, prolongeant les divers dispositifs qui se sont succédé depuis 1995, la loi ouvre très largement la négociation collective aux entreprises dépourvues de délégués syndicaux. La détermination des acteurs et des conditions de validité des accords ainsi négociés est une nouvelle fois revue, mais l’on retiendra surtout que la loi supprime tous les seuils antérieurs. La négociation peut s’engager, à la demande de l’employeur, avec des élus, alors même que l’entreprise emploie plus de 200 salariés, ou encore avec un salarié mandaté, quel que soit l’effectif, y compris s’il est inférieur à 11. La signature devra être confortée selon les cas par la validation de la commission paritaire de branche ou par l’approbation de la majorité des salariés, alors même que l’organisation d’un référendum selon les règles du droit électoral dans une entreprise de quelques salariés peut laisser songeur.

Dès lors, aucune entreprise n’est écartée aujourd’hui, pour des raisons de droit, de la possibilité de conclure une convention ou un accord collectif. En pratique, encore faudra-t-il que l’employeur puisse trouver un interlocuteur dans la négociation. Une fois encore, l’accent est porté sur le résultat attendu, à savoir l’accord collectif, mais peu sur les conditions de la négociation et encore moins sur celles de l’action collective dans l’entreprise.

5. La loi Rebsamen prévoit d’améliorer le quotidien des représentants du personnel (nouveaux droits, salaires, etc.). Cette disposition est-elle en mesure de lutter efficacement contre la discrimination syndicale ?

Plusieurs dispositions de la loi visent en effet à valoriser les parcours syndicaux. L’objectif est le bienvenu et répond à une demande des organisations syndicales. Sur cette question encore, la loi renvoie à la négociation d’un accord collectif la détermination des mesures visant à concilier vie personnelle, vie professionnelle, fonctions électives et syndicales.

Dans l’ensemble, la loi invite ici à une approche davantage individualisée de la question des parcours professionnels des salariés investis de mandats syndicaux. S’il le souhaite, le titulaire d’un mandat syndical peut solliciter auprès de l’employeur un entretien individuel au cours duquel seront évoquées « les modalités pratiques d’exercice de son mandat au sein de l’entreprise au regard de son emploi ». Et si la durée consacrée à l’exercice du mandat dépasse de 30 % la durée du travail fixée dans le contrat, ce qui suppose de cumuler plusieurs mandats, la valorisation des compétences acquises sera facilitée.

La lutte contre les discriminations s’enrichit d’un mécanisme garantissant une évolution de la rémunération des représentants dont la durée du mandat atteint le seuil évoqué précédemment, à l’image de ce qui existe déjà s’agissant des femmes en congé de maternité (art. L. 1225-26 C. trav.). Cette évolution doit être « au moins égale, sur l’ensemble de la durée de leur mandat, aux augmentations générales et à la moyenne des augmentations individuelles perçues pendant cette période par les salariés relevant de la même catégorie professionnelle et dont l’ancienneté est comparable ou, à défaut de tels salariés, aux augmentations générales et à la moyenne des augmentations individuelles perçues dans l’entreprise » (art. L. 2141-5-1 C. trav.).

Ces dispositions seront-elles efficaces ? Il serait hasardeux de se prononcer. Elles contribueront probablement à limiter les retards dans les évolutions de carrière des représentants syndicaux, ou du moins de ceux qui cumulent plusieurs mandats. On ne peut que souhaiter que ces mesures contribuent à faire reculer les discriminations et à susciter un regain d’intérêt pour ces fonctions dans l’entreprise.

6. Qui a porté ce projet de loi ? Et pour quelles raisons ?

Depuis la loi du 31 janvier 2007, les partenaires sociaux sont invités par le gouvernement à négocier avant tout projet de loi portant sur le droit du travail (art. L. 1 C. trav.). Le ministre du Travail les a donc invités en juillet 2014 à ouvrir une négociation sur « la qualité et l’efficacité du dialogue social dans les entreprises ». Selon le document d’orientation du 29 juillet 2014, il leur était demandé d’engager une négociation permettant d’apporter les réponses à trois questions :

  • « Comment améliorer la représentation des salariés, sous des formes adaptées à la diversité des entreprises ?

  • Comment faire évoluer le cadre du dialogue social dans l’entreprise, en particulier s’agissant des institutions représentatives du personnel et des obligations de consultation et de négociation, en privilégiant une approche plus stratégique, moins formelle et donc simplifiée ?

  • Comment valoriser et favoriser les parcours des représentants des salariés ? »

Comme on le voit, les questions orientent fortement les réponses. Les négociations n’ont pu aboutir et le gouvernement a repris la main.

7. On a dit que la loi Rebsamen risque d’accentuer les inégalités entre hommes et femmes. Qu’en pensez-vous ?

La réponse doit être nuancée. D’une part, la loi Rebsamen contribue à l’amélioration de la parité dans les entreprises. Après plusieurs tentatives avortées, le législateur a finalement introduit un dispositif pour renforcer la parité au sein des institutions représentatives du personnel. Actuellement, les organisations syndicales intéressées doivent examiner, lors de l’élaboration du protocole d’accord préélectoral, les voies et moyens en vue d’atteindre une représentation équilibrée des femmes et des hommes sur les listes de candidatures. La loi Rebsamen introduit un dispositif contraignant à compter du 1er janvier 2017. Pour chaque collège électoral, les organisations syndicales devront inscrire sur leurs listes de candidats (titulaires et suppléants) un nombre de femmes et d’hommes correspondant à la part de femmes et d’hommes inscrits sur la liste électorale et les listes seront composées alternativement d’un candidat de chaque sexe jusqu’à épuisement des candidats d’un sexe. La liste sera ensuite complétée avec les candidats du sexe surreprésenté. Si les listes de candidats ne respectent pas cette parité, le juge d’instance pourra annuler l’élection du ou des candidats du sexe surreprésenté sur la liste. Ce dispositif n’est pas toujours reçu favorablement par les organisations syndicales qui y voient une contrainte supplémentaire alors que le taux de syndicalisation rend parfois difficile de présenter des listes complètes. Il n’en demeure pas moins qu’il n’y avait pas de raison, alors que les dispositifs de parité se généralisent, d’exclure les élections des représentants des travailleurs de cette évolution. Sur ce point, on peut considérer que la loi Rebsamen constitue une avancée vers l’égalité entre les femmes et les hommes.

Malheureusement, la loi n’est pas univoque et la « rationalisation » des obligations de négocier, de même que la reconfiguration des obligations d’information par le recours généralisé à la base de données économiques et sociales risque de conduire, si ce n’est à une accentuation des inégalités, tout du moins à une moindre prise en compte de l’exigence d’égalité entre les femmes et les hommes dans les entreprises. Un an après l’adoption de la loi du 4 août 2014 sur l’égalité réelle, le législateur – mais s’en est-il même rendu compte ? – détricote certaines des avancées de cette loi et des lois précédentes consacrées à la réalisation de l’égalité professionnelle. En effet, le rapport de situation comparée, l’un des instruments permettant un diagnostic approfondi de la situation et, partant, la recherche de solutions, disparaît en sa forme actuelle. Ce rapport, introduit par la loi Roudy et dont le contenu n’avait cessé d’être amélioré, est remplacé par des données sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans la base de données économiques et sociales (art. L. 2323-8, 1 bis C. trav.). Alors même que l’article R. 2323-12 du Code du travail définit toujours le contenu du rapport de situation comparé, il renvoie à un article aujourd’hui disparu (art. L. 2323-57 C. trav.). De plus, la mise à disposition de données chiffrées sur l’égalité professionnelle dans la base de données économiques et sociales se substitue à la remise de ce rapport, qui était beaucoup plus complet. Il y a là, indéniablement, un appauvrissement du contenu de l’obligation d’information qui ne pourra qu’être préjudiciable à la recherche de solutions. Il faut noter néanmoins qu’une nouvelle incitation à négocier des accords relatifs à l’égalité apparaît. La périodicité des négociations obligatoires (annuelle ou triennale) peut désormais être augmentée par accord collectif, mais à la condition qu’un accord collectif sur l’égalité professionnelle ait été conclu dans l’entreprise ou qu’un plan d’action ait été élaboré par l’employeur. Notons également que le relèvement des seuils n’épargne pas l’égalité puisque le seuil obligatoire de mise en place de la commission égalité professionnelle au sein des comités d’entreprise passe de 200 à 300 salariés (art. L. 2325-34 C. trav.). Mais la négociation collective sur l’égalité gagne un expert, qui peut désormais être sollicité par le comité d’entreprise en vue de préparer une telle négociation (art. L. 2325-38 C. trav.).

Au final, c’est plutôt un sentiment d’incohérence de l’intervention législative qui domine et la sensation que l’objectif d’égalité n’a pas pleinement été pris en compte dans l’ensemble des dispositifs de la loi. La réécriture des obligations de négocier et d’informer et de consulter le comité d’entreprise est susceptible de faire des dommages collatéraux, parmi lesquels la recherche d’une pleine et entière égalité professionnelle entre les femmes et les hommes.

8. Cette loi est-elle susceptible d’induire de profonds bouleversements des pratiques de relations sociales en entreprise dans les années à venir ?

Cette loi s’adresse tout autant aux très petites qu’aux moyennes et grandes entreprises, mais en des termes différenciés.

Les entreprises de plus de 300 salariés s’approprieront-elles la possibilité de réorganiser l’architecture des institutions représentatives du personnel, le cas échéant de manière distincte selon les établissements ? L’accord collectif est alors indispensable, il doit être majoritaire. Sera-t-il recherché, obtenu ? L’avenir le dira. Tout au plus peut-on observer que sur ce point la loi ne répond que partiellement aux attentes exprimées par le patronat, qui proposait la création d’une instance unique de représentation fusionnant les institutions représentatives du personnel et des syndicats.

On peut en revanche escompter des évolutions majeures s’agissant des entreprises de moins de 300 salariés. Le succès rencontré par la délégation unique du personnel (DUP) ancienne formule, mise en place dans 60 % des entreprises de moins de 200 salariés ayant une instance élue, laisse augurer un large recours à la DUP élargie. Même si seules 3 000 entreprises supplémentaires sont concernées par le relèvement du seuil, toutes peuvent désormais intégrer le CHSCT, sans que la question n’ait à être négociée puisque la décision peut être prise unilatéralement par l’employeur, après simple consultation des élus en place. Si l’on en croit les projets de décrets, la nouvelle formule contribuera à alléger encore davantage le nombre d’élus et le volume d’heures de délégation, sans compter la réduction du nombre des réunions à organiser. Quoi qu’il en soit, à terme, la DUP englobant le CHSCT s’imposera, car la loi ne prévoit pas le maintien de la DUP ancienne formule pour plus de deux mandats.

Or l’intégration du CHSCT, qui conserve certes sa personnalité juridique, au sein de la DUP, ne sera pas sans conséquence quant à la manière dont les questions touchant par certains aspects aux conditions d’emploi et d’autres aux conditions concrètes de travail seront abordées. Sauf à escompter une forte polyvalence des élus, qui leur permettrait de saisir sur une même consultation l’ensemble des enjeux liés à l’objet de la décision, on peut craindre que le poids des problématiques liées à l’emploi pèse lourd sur les discussions et fasse passer au second plan les questions, pourtant essentielles, liées aux conditions de travail.

Que faut-il attendre enfin de la loi s’agissant des TPE ? L’audace côtoie ici la frilosité. L’audace lorsqu’il est question d’ouvrir les portes de la négociation collective, en permettant sans plancher d’effectifs la conclusion d’un accord collectif ; la frilosité lorsqu’il s’agit d’envisager d’autres modalités du dialogue social. Les membres des commissions paritaires visant à garantir la représentation universelle des salariés ne pourront passer les portes des entreprises concernées qu’avec l’autorisation de l’employeur. Dans un cas comme dans l’autre, on peut douter qu’il en résulte, en l’état, de profonds bouleversements.

9. Début septembre 2015, la commission Combrexelle a remis son rapport intitulé « La négociation collective, le travail et l’emploi ». Quelles sont selon vous les propositions clés de ce rapport ?

Le rapport Combrexelle énonce 44 propositions destinées à « créer une dynamique de la négociation » et « donner de nouveaux champs à la négociation ». C’est dans le second volet que l’on trouve les propositions clés. Retenons-en quatre séries :

La proposition n° 26 porte sur l’architecture même du Code du travail, lequel devrait faire « le partage entre les dispositions impératives, le renvoi à la négociation collective et les dispositions supplétives en l’absence d’accord ». Les contours précis du partage seraient définis point par point sans remettre en cause le plan du Code tel qu’il résulte de la recodification opérée en 2008. Le rapport déclare toutefois prioritaires les « champs que sont les conditions de travail, le temps de travail, l’emploi et les salaires » (ACTES). La rupture serait forte avec l’architecture actuelle des dispositions légales et conventionnelles qui ne repose pas sur un partage, mais sur des règles d’articulation lorsque plusieurs dispositions de même nature sont susceptibles de s’appliquer. La détermination de la règle applicable suppose aujourd’hui l’application de règles de conflits de normes, qui tantôt reposent sur le « principe de faveur » tantôt sur la primauté accordée à l’accord de niveau plus restreint. Or le partage exclut le conflit. Il n’y a plus lieu de comparer dès lors que la règle, légale ou règlementaire, est rendue supplétive et ne s’applique qu’en l’absence d’accord. Cette nouvelle architecture, qui jusqu’à présent ne concerne que quelques dispositions en matière de temps de travail (par exemple, les articles L. 3121-11, L. 3121-24 ou encore L. 3121-39 C. trav.), serait, à titre expérimental, étendue aux rapports entre conventions de branche et d’entreprise, dans l’ensemble du champ prioritaire des accords ACTES (proposition n° 35).

Ce nouvel édifice suppose un réexamen du rôle de la branche, objet des propositions n° 32 et n° 33. Il lui appartiendrait tout d’abord de définir « l’ordre public conventionnel », autrement dit les règles auxquelles il n’est pas possible de déroger par accord d’entreprise, le rapport confirmant ici ce que prévoit déjà la loi du 4 mai 2004. Plus novatrice est la seconde mission : les branches auraient un rôle de prestataire de service auprès des entreprises, comme facilitateur du dialogue social et surtout comme pourvoyeur d’accords collectifs spécialement adaptés à la situation des TPE. Ces accords pourraient être adoptés dans les TPE sur proposition de l’employeur et par référendum direct avec les salariés. S’inscrivant dans la nouvelle architecture du droit du travail, la branche devrait aussi définir les « stipulations supplétives qui s’appliquent en l’absence d’accord d’entreprise dans les domaines définis par le Code du travail », et enfin « rendre systématique une gestion prévisionnelle des emplois et des compétences au niveau de la branche ».

L’accord collectif serait ainsi une nouvelle fois promu dans son rapport à la loi, et affranchi de l’emprise de la branche. Il ne pourrait alors qu’être majoritaire comme le prévoit la proposition n° 43. Le rapport voit dans l’exigence majoritaire une condition « de nature à légitimer les accords aux yeux des salariés et à responsabiliser les organisations syndicales », elle est aussi « la contrepartie nécessaire à toutes les évolutions proposées de l’accord d’entreprise tant en ce qui concerne son contenu que sa place et son positionnement par rapport à l’accord de branche ». L’accord d’entreprise est instrumentalisé, les conditions de sa conclusion aussi puisqu’elles visent à légitimer les évolutions induites par la loi, alors que la recherche d’une majorité d’engagement devrait avant tout viser à garantir une adéquation forte entre organisations syndicales et salariées, entre ceux qui sont les agents d’exercice d’un droit à la négociation dont les autres sont titulaires. Mais il semble que le droit de la négociation collective soit sur le point de prendre un tout autre chemin.

L’emprise de l’accord ainsi renforcé s’étendrait enfin, à supposer que la proposition n° 42 soit adoptée, au contrat de travail. Le contrat de travail offre aujourd’hui une capacité de résistance du salarié, en mesure de refuser toute modification de son contenu, que celle-ci soit décidée unilatéralement par l’employeur ou qu’elle résulte de l’application d’une norme négociée. Déjà battu en brèche par certains accords particuliers (accords de mobilité ou de maintien de l’emploi), ce droit au refus cèderait dès lors que l’accord vise la préservation de l’emploi. L’objectif de préservation de l’emploi, expression de « l’intérêt général et de l’intérêt collectif » des salariés imposerait la soumission à l’accord, sauf à risquer un licenciement économique justifié, la cause réelle et sérieuse étant présumée.

Difficile donc, à lire le rapport, de voir ce qui pourra résister à la vague portant l’accord d’entreprise, même si, ici ou là dans le rapport, affleurent des inquiétudes quant à la réception par les acteurs des négociations de telles évolutions.

10. Le rapport Combrexelle cherche à modifier l’architecture du Code du travail, mais également à agir sur le comportement des acteurs en restaurant leur confiance mutuelle. Que faut-il penser de cette seconde ambition ?

Au crédit du rapport Combrexelle, on peut relever le diagnostic qui est posé de l’état de la négociation collective en France qui ne fait pas reposer ses faiblesses sur le Code du travail. Ainsi, le bilan opéré conduit à une première conclusion : « En 2015, la négociation collective n’a pas une force, une légitimité, un effet d’entraînement suffisants dans notre pays pour occuper les espaces nouveaux ainsi créés.

Toute réforme en la matière doit, en conséquence, s’appuyer sur deux axes. Le premier vise à créer les conditions chez l’ensemble des acteurs concernés et leur environnement – tant du côté syndical que du côté des employeurs – d’un besoin, d’une capacité, d’une volonté de négociation afin que les espaces ouverts aux accords collectifs soient effectivement investis et sources d’innovation.

Le second vise à ouvrir de nouveaux champs de négociation avec une répartition plus équilibrée entre ce qui relève du Code du travail et ce qui relève de la “respiration du dialogue social” et de l’accord collectif, avec une répartition interne à ce bloc de la négociation entre ce qui relève des différents niveaux de négociation et notamment la branche et l’entreprise. »

Plusieurs pistes sont évoquées pour restaurer (ou instaurer ?) cette confiance mutuelle. Mais la « confiance mutuelle » ne se décrète pas et les mesures envisagées (on songe par exemple à la proposition d’introduire des « formations de qualité au dialogue social dans les écoles de commerce, les écoles d’ingénieurs, l’université et les grandes écoles de la fonction publique ») ne pourront produire leurs effets immédiatement. Encore faut-il qu’elles soient effectivement mises en pratique et qu’en découlent les effets escomptés. En attendant, le rythme des réformes ne se ralentit pas, de nouveaux espaces sont ouverts à la négociation collective d’entreprise et, encore plus problématique, de nouvelles articulations des niveaux de négociation, des rapports entre accords collectifs et contrats de travail sont proposés. De manière très générale, on peut se demander si paradoxalement cet appel montant à la négociation collective n’est pas de nature à atténuer l’autonomie collective des partenaires sociaux qui fonde la négociation collective. En effet, si les mérites de la négociation collective sont proclamés c’est surtout parce qu’elle est supposée produire certains résultats. Ainsi, la proposition n° 1 du rapport Combrexelle est d’« élaborer une pédagogie de la négociation collective démontrant le caractère rationnel et nécessaire de celle-ci dans un contexte concurrentiel et de crise économique ». La négociation collective, comme le droit du travail, doit servir la compétitivité des entreprises. Mais s’agit-il des seules fonctions de la négociation collective et du droit du travail ? On peut en douter. Encore une fois, l’accord collectif notamment d’entreprise est instrumentalisé et ce n’est que de manière plutôt accessoire en définitive que l’attention se porte sur les parties et les conditions de la négociation collective.

11. À votre avis, quelles suites vont être données à ce rapport ?

L’agenda des réformes est chargé. Le rapport de la commission Badinter, sur les principes essentiels du droit du travail, a été rendu le 25 janvier. Ces principes ont vocation à intégrer un nouveau Code du travail dont il a été annoncé qu’il serait adopté en 2018. D’ici là, au printemps, une réforme relative au temps de travail devrait intervenir et qui touchera bien sûr à la négociation collective. Le rapport Combrexelle donne une première indication de l’orientation des réformes, sans qu’il soit possible de déterminer quelles seront, au final, les préconisations qui seront adoptées.

12. La loi Rebsamen et le rapport Combrexelle disent vouloir simplifier le dialogue social et le droit du travail. Que penser de cette logique de « simplification » ? Les dispositions contenues dans ces textes conduisent-elles à une réelle simplification ?

Il faudrait s’entendre sur ce que l’on entend précisément par « simplification ». S’il s’agit de reformuler des textes devenus trop complexes, afin de les rendre plus intelligibles, sans toucher au contenu du droit, la loi Rebsamen comme l’immense majorité des lois précédentes est un échec. Il suffit de lire le texte adopté pour s’en convaincre, même si l’on peut ici ou là noter une avancée. En réalité, le débat sur la simplification masque les enjeux de ce qui est en cours : une simplification de certaines des obligations des employeurs ou, en d’autres termes, un rééquilibrage des rapports entre employeurs et salariés, où la réalité des rapports des pouvoirs entre les deux parties est occultée. Ainsi, si le CHSCT est intégré à la délégation unique du personnel, le fonctionnement des institutions représentatives du personnel sera effectivement plus simple pour l’employeur, mais l’exercice des missions du CHSCT sera, lui, rendu beaucoup plus compliqué. Supprimer l’information et la consultation des comités d’entreprise sur les négociations collectives enlève une étape procédurale pour l’employeur, mais l’articulation des missions des représentants élus et syndicaux n’est pas simplifiée, bien au contraire. Cette simplification-là ne se réalise d’ailleurs pas par une meilleure intelligibilité du Code du travail.

13. Ces deux textes prennent-ils en considération la dualisation du marché du travail et le fait que les salariés ne sont pas égaux en matière de droit (accès et application) ? Que penser de la mise en place d’instances représentatives du personnel (IRP) dans les TPE, y compris sous cette forme (commissions paritaires régionales) ?

Les dernières études publiées par l’Insee ont en effet montré une segmentation forte du marché du travail. La part des emplois précaires (CDD, intérim) n’augmente pas, mais les salariés occupant ces emplois peinent à en sortir, à tel point qu’emplois instables et emplois stables semblent se cristalliser dans des mondes distincts. Ainsi, si la rotation existe au sein de ces deux mondes, elle est bien moindre entre eux.

Ni le rapport Combrexelle ni la loi Rebsamen n’évoquent explicitement ou implicitement cette question. En particulier, le contenu des négociations obligatoires désormais réorganisées en trois blocs reste inchangé. Le recours par l’employeur aux différents contrats travail, au travail à temps partiel ou aux emplois précaires figure toujours parmi les questions devant être abordées lors de la négociation sur la gestion des emplois et des parcours professionnels (art. L. 2242-13 C. trav.). Rien n’y est ajouté.

On peut même observer que la loi Rebsamen contribue à dégrader les droits des salariés mis à disposition des entreprises de moins de 300 salariés. Ceux-ci pouvaient être élus à la DUP dans l’entreprise utilisatrice dès lors qu’ils y étaient mis à disposition depuis plus d’un an, ce qui marquait leur intégration à la collectivité de travail. Or, en décidant que les élections à la DUP nouvelle seraient désormais organisées sur la base des règles prévues pour l’élection du comité d’entreprise (et non plus des délégués du personnel), le législateur les a exclus de toutes fonctions électives. Ils ne seront plus qu’électeurs, ce qui n’est pas de nature à favoriser l’expression et la prise en compte de leur situation singulière au sein de l’entreprise dans laquelle ils effectuent leur travail.

S’agissant enfin des TPE, le constat ne peut qu’être mitigé. La loi Rebsamen se contente de généraliser des expériences déjà à l’œuvre dans certains secteurs d’activité, l’artisanat par exemple. Comme il l’a déjà été dit, on peut regretter l’éloignement de ces futures commissions paritaires régionales interprofessionnelles, dont les membres ne pourront entrer dans les entreprises sans l’autorisation des employeurs. Le législateur fut davantage incisif en 1982 lorsqu’il envisagea la possibilité de désigner des délégués de site (art. L. 2312-5 C. trav.). Les conditions de désignation par les organisations syndicales des membres de ces commissions ne garantissent pas un lien fort avec les salariés des TPE. En effet, les salariés voteront pour des listes strictement syndicales, sans indication des noms des futurs salariés qui seraient désignés (l’identité des salariés pressentis peut figurer, ce n’est pas une obligation, sur la propagande électorale). Leurs attributions enfin paraissent bien inoffensives : à un rôle de conseil sur l’application des lois et conventions collectives à l’attention des salariés et des employeurs, s’ajoutent des missions d’information et d’avis sur toutes questions utiles ainsi que la possibilité de faire des propositions en matière d’activités sociales et culturelles. Et si les parties concernées le veulent bien, elles pourront faciliter la résolution de conflits individuels et collectifs.

Voilà assurée une représentation des salariés certes « universelle », mais tellement lointaine tant des travailleurs eux-mêmes que des autres instances de représentation et de défense des intérêts des salariés qu’on en vient à s’interroger si elle réalise véritablement, comme annoncé lors des débats parlementaires, le droit des travailleurs à la participation à la détermination collective de leurs conditions de travail, garanti à tous par l’alinéa 8 du Préambule de la Constitution de 1946.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Sylvaine Laulom, Cécile Nicod, Arnaud Mias, Cécile Guillaume, Jean-Michel Denis et Paul Bouffartigue, « La promotion du « dialogue social » dans l’entreprise. Loi Rebsamen et rapport Combrexelle », La nouvelle revue du travail [En ligne], 8 | 2016, mis en ligne le 14 juin 2016, consulté le 23 mars 2017. URL : http://nrt.revues.org/2623 ; DOI : 10.4000/nrt.2623

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Auteurs

Sylvaine Laulom

Professeure de droit, IETL, Université Lumière Lyon 2/CNRS, CERCRID (UMR 5137)

Cécile Nicod

Maître de conférences en droit, Université Lumière Lyon 2, Faculté de droit/CNRS, CERCRID (UMR 5137)

Arnaud Mias

Professeur de sociologie, PSL (Paris Sciences et Lettres – Research University), Université Paris-Dauphine/CNRS, IRISSO (UMR 7170)

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Cécile Guillaume

Marie Curie Research Fellow, Queen Mary University of London

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Jean-Michel Denis

Professeur de sociologie, Université Paris-Est Marne-la-Vallée/CNRS, LATTS (UMR 8134)

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Paul Bouffartigue

Aix-Marseille Université/CNRS, LEST (UMR 7317)

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