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Quand le droit favorise l’augmentation et la flexibilité du temps de travail

When the law enables increased working hours and flexible working time
Cuando el derecho favorece el aumento y la flexibilidad del tiempo de trabajo
Michel Miné

Résumés

En France, ces dernières années, des réformes législatives successives du temps de travail (2003, 2004, 2005, 2008, 2009, 2015, 2016) ont instrumentalisé la norme juridique légale pour favoriser l’augmentation de la durée du travail, réellement pratiquée, et la subordination juridique des travailleurs salariés aux “besoins” des entreprises (mesure du temps de travail, heures supplémentaires, forfaits en jours, travail dominical, etc.). Sur plusieurs points importants, le droit français n’est plus en conformité avec le droit européen (de l’Union européenne et du Conseil de l’Europe). Des travailleurs salariés sont donc privés de certaines garanties; des employeurs sont dans des situations d’insécurité juridique. Depuis 2010, le droit social de l’Union européenne, destiné à protéger la personne au travail, est remis en cause par les nouvelles orientations économiques de l’Union européenne, décidées par les gouvernements des États-membres, au nom de la compétitivité des entreprises.

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Texte intégral

1Le droit du travail est une technique réversible (Lyon-Caen, 1995). Ses normes peuvent être élaborées et mises en œuvre dans une perspective d’émancipation de la personne du travailleur ou au contraire de gestion de l’entreprise. Ses deux dimensions peuvent bien entendu être combinées, en intégrant des parts variables de chacune suivant différents thèmes.

2Ainsi, en matière de temps de travail, ce droit peut être mobilisé pour améliorer les conditions de travail, notamment pour réduire la durée du travail. Le droit du travail dans sa fonction protectrice de la partie faible au contrat est né avec des normes de réduction de la durée du travail. Ce droit peut ici être une ressource pour sauvegarder la santé au travail et l’exercice de droits de l’homme (notamment le droit de mener une vie familiale normale au regard des durées et des horaires de travail).

3Cependant, le droit du travail, dans sa fonction de gestion du personnel, des « ressources humaines », peut être instrumentalisé pour permettre, et parfois même favoriser, l’augmentation de la durée du travail. Il en est ainsi bien évidemment pour les personnes ayant un emploi à temps plein ; en revanche, les salariés à temps partiel (le plus souvent des femmes) et les travailleurs privés d’emploi sont exclus de ce mouvement et subissent le partage inégalitaire du temps d’emploi. La norme peut également, les deux dimensions étant souvent liées, être employée pour rendre le temps de travail plus flexible. Cette notion de flexibilité n’a pas été définie en droit, mais peut être regardée comme consistant en un transfert des risques de l’entreprise sur la personne du salarié (le temps de travail du salarié doit être adapté au « bon fonctionnement » de l’entreprise). La flexibilité pour les employeurs signifie plus de souplesse dans l’organisation du temps de travail ; en revanche, pour les salariés la flexibilité est souvent synonyme de rigidité imposée.

4Deux dimensions du temps de travail doivent être prises en compte : la dimension quantitative de la durée du travail et la dimension qualitative de la répartition de cette durée du travail.

5Pour l’examen du droit positif (droit applicable), il convient de distinguer plusieurs notions en matière de durée du travail :

    • 1 Depuis la loi du 19 janvier 2000 – Code du travail, article L. 3121-27 : « La durée légale du trava (...)

    la durée légale1 : depuis la loi du 19 janvier 2000, la « durée légale du travail effectif des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine » (Code du travail, article L. 3121-27) ;

  • la durée conventionnelle : durée fixée par la convention collective ou par l’accord collectif, d’entreprise ou de branche, qui peut être inférieure et, dans certains cas, supérieure, à la durée légale ;

  • la durée réelle : durée effectivement pratiquée dans l’entreprise, pouvant être différente des normes légales et conventionnelles (si elle est supérieure, en principe, les salariés effectuent des heures supplémentaires ; si elle est inférieure, les salariés sont à temps partiel). Cette durée réelle peut au sein de chaque entreprise être variable suivant les secteurs d’activité et les qualifications des salariés.

6Pour la période contemporaine, quelques étapes législatives majeures sont à signaler illustrant des mouvements souvent contradictoires, des revirements dans les orientations des législateurs successifs en fonction des contextes socio-économiques et politiques :

    • 2 Cet horaire collectif s’oppose à l’exigence traditionnelle des ouvriers qualifiés : « l’ouvrier pre (...)
    • 3 Selon ce principe fondamental en droit du travail, quand plusieurs sources du droit du travail (loi (...)

    en 1936, la loi du 21 juin fixe une durée maximale hebdomadaire du travail à 40 heures (cependant, à la demande de chambres patronales, des décrets d’application prévoient des « heures de dérogation » limitées par branches et par métiers) ; en échange de cette réduction, les employeurs obtiennent la mise en place d’un horaire collectif rigide2 ; à partir de la loi du 24 juin 1936 sur les conventions collectives se met en place le « principe de faveur3 » ;

    • 4 Cette durée, toujours inscrite dans le Code du travail français (article L. 3121-21), constitue un (...)

    en 1946, la loi prévoit que la durée hebdomadaire du travail fixée en 1936 change de nature : elle n’est plus une durée maximale, elle devient la durée légale de 40 heures ; il sera donc possible d’effectuer des heures supplémentaires (20 heures par semaine), soit une durée hebdomadaire de travail de 60 heures4 (la priorité est à la reconstruction du pays) ; le Préambule de la Constitution de la IVe République l’affirme : « Chacun a le devoir de travailler […] » ;

  • dans le cadre du mouvement de mai 1968, le protocole de Grenelle et les accords, signés dans les entreprises et les branches, vont entrainer une réduction de la durée du travail, notamment une baisse des heures supplémentaires et une nouvelle semaine de congés payés (la 4e semaine) ;

  • en 1982, à la suite d’un accord interprofessionnel, la durée légale est réduite à 39 heures (la durée légale est fixée à 35 heures dès 1983 pour les salariés travaillant dans les entreprises fonctionnant « en continu »), la durée minimale des congés payés est augmentée (5e semaine). Selon la loi, le passage à 39 heures constitue une première étape et le passage à la durée légale de 35 heures aura lieu avant le 31 décembre 1985. En échange, pour répondre aux demandes des grandes organisations patronales, la modulation (annualisation) du temps de travail est autorisée par la loi. Apparaissent ainsi les « accords dérogatoires », des accords collectifs pouvant être moins favorables que la loi pour les salariés. Ces accords dérogatoires sont possibles dans les cas où la loi l’autorise (tout d’abord en matière de temps de travail), dans les conditions fixées par la loi (exigence d’un accord signé par les syndicats) et dans les limites prévues par la loi (respect des durées maximales du travail et des repos minimum) ;

  • depuis 1982, des lois successives vont réformer des aménagements du temps de travail (modulation-annualisation notamment – loi Delebarre de 1986 et loi Séguin de 1987, « loi quinquennale » de 1993, etc.), ces aménagements sont mis en œuvre par des accords dérogatoires ;

  • à partir de 1998-2000, la durée légale est de nouveau réduite à 35 heures hebdomadaires ; des aménagements du temps de travail sont modifiés ou créés (les forfaits en jours) ;

  • depuis les lois du 17 janvier 2003 et du 4 mai 2004 (« lois Fillon » sur le temps de travail et sur le « dialogue social »), le mouvement vise, sans remettre en cause la durée légale du travail, à permettre l’augmentation de la durée réelle du travail (des accords d’entreprise peuvent déroger aux accords de branches et à la loi en matière d’heures supplémentaires – volume et rémunération) ;

  • dans le prolongement, plusieurs autres lois sont venues modifier certaines dispositions particulières du Code pour permettre l’augmentation de la durée réelle du travail des salariés (loi du 30 juin 2004 sur la « journée supplémentaire de travail non rémunéré », loi du 18 janvier 2005 modifiant sur le régime du temps de trajet professionnel, loi du 2 août 2005 élargissant le champ d’application des forfaits jours, loi de 2007 sur la défiscalisation des heures supplémentaires, loi du 20 août 2008 sur les heures supplémentaires, réduisant le rôle de l’inspection du travail, et sur les aménagements du temps de travail, notamment les forfaits jours, lois de 2009 et du 6 août 2015 sur le travail le dimanche, etc.).

  • 5 Accords nationaux interprofessionnels de 1989 et de 1995 limitant le recours aux heures supplémenta (...)

7Ainsi, la norme juridique a été réformée sur le plan législatif, à plusieurs reprises ces dernières années, pour permettre à toute entreprise d’augmenter la durée réelle du travail des salariés. Le Droit à la paresse (Lafargue, 1880) n’est donc pas inscrit à l’agenda des pouvoirs publics. Ces réformes ne sont pas en harmonie avec des dispositions conventionnelles qui limitent le recours aux heures supplémentaires5. Cette augmentation de la durée du travail s’accompagne de la « flexibilisation » du temps de travail déjà à l’œuvre. L’illégalité d’aujourd’hui devient la légalité de demain : des pratiques illégales d’entreprises sont ensuite validées par la loi, notamment concernant les forfaits jours et le temps partiel (voir infra).

8En matière de temps de travail, la loi du 8 août 2016 de réforme du Code du travail (appelée indistinctement « loi El Khomri », « loi Valls-El Khomri » ou « loi Travail » dans les médias) constitue la dernière illustration en date de ce mouvement législatif. Cette loi a réécrit l’ensemble de la partie du Code du travail concernant la durée et l’aménagement du temps de travail en donnant la priorité à l’accord d’entreprise sur l’accord de branche et sur la loi pour définir le contenu substantiel de la norme juridique applicable. Le choix du terrain est en conformité avec l’histoire du droit du travail : le temps de travail a toujours été sur le plan juridique le laboratoire des évolutions du droit du travail en France depuis 1919-1936 (Miné, 2004).

9Cependant, il n’y a pas « inversion des normes ». La loi demeure première pour organiser l’articulation des sources du droit (loi, décret, convention de branche, accord d’entreprise, etc.). Mais le contenu de la loi est considérablement affaibli.

10La loi détermine une nouvelle architecture du droit applicable à la durée du travail :

  • la loi fixe des « principes » (conformément à l’article 34 de la Constitution) mais sans en donner le contenu ;

  • le contenu du « principe » est fixé par une norme conventionnelle : par accord, en priorité d’entreprise, à défaut de branche ;

    • 6 Code du travail, articles L. 3121-12-1° (astreintes), L. 3121-45 (répartition de la durée du travai (...)

    à défaut de norme conventionnelle définissant le contenu, c’est une disposition supplétive qui s’applique. Selon les cas : une disposition légale (la loi devient supplétive) ou réglementaire ou une décision unilatérale de l’employeur. La loi conforte le pouvoir de l’employeur et peut parfois aboutir au renforcement de ce pouvoir6 (des formulations de la loi donnent davantage de marge de décision à l’employeur au regard de « la bonne marche de l’entreprise »).

11Cette loi du 8 août 2016 porte l’ambition d’une réécriture de l’ensemble du Code du travail, selon cette nouvelle architecture, par une seconde loi complémentaire qui interviendrait dans le délai de deux ans. Dans cette perspective, la loi prévoit que chaque branche professionnelle doit définir par accord collectif son « ordre public conventionnel » (définissant le minimum de règles protectrices pour les salariés).

12Cependant, en matière de temps de travail, la loi ne respecte pas le principe juridique de la liberté contractuelle des partenaires sociaux : la loi interdit aux branches professionnelles de fixer (par accord collectif) des normes auxquelles il ne pourrait être dérogé par accord d’entreprise en matière de durée du travail. Ainsi, à la demande du gouvernement, la loi impose ici aux acteurs sociaux des branches la priorité aux accords d’entreprise en matière de temps du travail (durée et répartition). Concernant la mise à l’écart du principe de faveur et du rôle de la branche dans la limitation de la concurrence entre les entreprises, la loi de 2016 va donc plus loin que la loi de 2004.

  • 7 C. travail, art. L. 3121-43 (la loi du 8 août 2016 reprend ici une disposition d’une loi du 22 mars (...)

13L’accroissement de la disponibilité temporelle du salarié au profit de l’entreprise est ainsi imposé par le biais de l’accord d’entreprise. La jurisprudence permettait au salarié, employé selon des horaires fixes à la semaine, de « résister », sur la base de son contrat de travail, à un accord d’entreprise prévoyant un aménagement du temps de travail allant au-delà de la semaine (une annualisation notamment). Pour contrer cette jurisprudence, la loi affirme qu’un tel aménagement du temps de travail ne constitue pas une « modification du contrat de travail » (cet aménagement constitue seulement une « modification des conditions d’exécution du travail ») : le salarié ne peut refuser cette modification (un refus du salarié peut justifier son licenciement, le cas échéant pour faute grave)7. L’application du principe de faveur entre l’accord collectif et le contrat de travail est ainsi écartée.

  • 8 C. travail, art. L. 5125-1 et art. L. 2254-2 (loi du 8 août 2016).

14Dans d’autres situations, l’application du principe de faveur entre l’accord collectif et le contrat de travail est également écartée : ainsi l’augmentation de la durée du travail, sans augmentation de salaire, au nom de la préservation de l’emploi, peut s’imposer au salarié8.

  • 9 Cette institution internationale, siégeant à Strasbourg et réunissant 47 États, a pour prérogative (...)
  • 10 Les États ayant ratifié la Charte sociale européenne révisée (tous les États-membres de l’Union eur (...)

15Ce mouvement législatif est aux antipodes des engagements internationaux de la France. En effet, selon la Charte sociale européenne de 1961 révisée en 1996, du Conseil de l’Europe9, ratifiée par la France : « En vue d’assurer l’exercice effectif du droit à des conditions de travail équitables, les Parties10 s’engagent :

  • à fixer une durée raisonnable au travail journalier et hebdomadaire, la semaine de travail devant être progressivement réduite pour autant que l’augmentation de la productivité et les autres facteurs entrant en jeu le permettent » (article 2).

  • 11 Directive reprise (à droit constant) dans la Directive n° 2003/88 du 4 novembre 2003.
  • 12 « Les États membres prennent toute mesure générale ou particulière propre à assurer l’exécution des (...)
  • 13 Procédure en manquement devant la Cour de Luxembourg (CJUE, ex-CJCE), destinée à imposer à un État (...)

16Cette évolution de la législation française du temps de travail entre également en contradiction avec le droit de l’Union européenne. En effet, alors que la directive européenne de 199311 ne marquait qu’un progrès du droit limité à certaines questions (repos minimums notamment), la régression du droit du travail interne, dans sa version de protection de la personne salariée, aboutit à ce que le droit français ne respecte plus ce droit européen, et ce sur plusieurs points essentiels (voir infra). Les gouvernements successifs depuis 2003 ignorent ces carences du droit interne et ne prennent pas d’initiative pour le mettre en conformité avec le droit européen, alors qu’il s’agit d’une obligation12. En revanche, ils ont participé, avec des gouvernements d’autres États membres, aux pressions exercées sur la Commission européenne pour obtenir une modification des disposions de la directive, sur lesquelles le droit interne n’est pas conforme, et éviter de nouvelles condamnations par la Cour de justice de l’Union européenne de Luxembourg. De nombreux États membres sont en infraction avec des dispositions de cette directive ; mais la Commission n’engage pas, alors qu’elle en a l’obligation, de procédure à leur égard13. La situation de non-conformité perdure, sans solution perceptible à court terme. À ce jour, la directive n’a pas été modifiée. 

17Sur le plan juridique, l’augmentation de la durée du travail est rendue possible par le biais de trois principaux mécanismes : la mesure du temps de travail, le régime des heures supplémentaires et un régime particulier d’aménagement du temps de travail (le forfait jours). La flexibilité a envahi toute la matière du temps de travail, deux dispositifs emblématiques retiennent l’attention (l’annualisation et le temps partiel), auxquels s’ajoute un autre dispositif (le travail du dimanche) (Miné & Marchand, 2016). Il convient bien entendu de ne pas confondre la règle et l’usage de la règle : les acteurs sociaux peuvent utiliser ou non les possibilités permises par ces nouvelles règles et ils peuvent, le cas échéant, utiliser ces règles dans un sens qui n’était pas prévu par les auteurs de cette législation.

Mesure du temps de travail

Enjeux et historique du droit

18Un des leviers juridiques utilisés pour permettre l’augmentation de la durée du travail est la définition de ce temps de travail. Dans cette perspective, il s’agit d’exclure certains temps de la qualification juridique de temps de travail, pour augmenter la durée réelle du travail.

19Qu’est-ce qui constitue du temps de travail ? Cette question est posée avec acuité lors de toute tentative de limitation de la durée du travail. Il en a notamment été ainsi dès la loi du 22 mars 1841 lorsqu’il s’est agi de limiter la durée du travail des enfants, de 8 ans à 8 heures par jour, de 12 à 16 ans à 12 heures par jour. Et de nouveau en 1936, avec l’instauration de la durée maximale hebdomadaire de 40 heures. Ce sera finalement un décret-loi Daladier de 1938, postérieur à la chute du Front populaire, qui donnera une première définition négative de ce qui ne constitue pas du temps de travail (temps d’habillage et de déshabillage ; temps de casse-croute ; temps dits d’inaction – infra les équivalences). Cette disposition provisoire sera reprise par une loi de Vichy de 1942, destinée à augmenter la durée du travail, notamment dans les industries travaillant pour l’armement, et ne sera, enfin, supprimée qu’en 2000 avec la loi fixant la durée légale à 35 heures hebdomadaires.

Définition

  • 14 « La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’emp (...)
  • 15 « Toute période durant laquelle le travailleur est au travail, à la disposition de l’employeur et d (...)

20Aujourd’hui comme hier, le droit du temps de travail repose sur la mesure du temps de travail. Cette mesure est fixée dans une norme juridique : une définition du temps de travail. La définition du « temps de travail effectif » retenue par le droit français14 est plus restrictive que la définition du « temps de travail » du droit européen15. Le droit interne vise à ne comptabiliser que le temps productif (le temps de « travail effectif »), alors que le droit européen, tel qu’interprété par le juge européen, prend en compte le temps mis par le salarié « à la disposition de l’employeur ».

21Ainsi, le droit interne permet d’exclure de la comptabilisation de la durée du travail de nombreux temps : les « temps d’inaction » (régime des équivalences), des temps de déplacement, les astreintes, les temps d’habillage et de déshabillage, etc. Certains de ces temps ne sont ainsi pas considérés comme du « temps de travail effectif » en droit interne alors qu’ils sont qualifiés de « temps de travail » en droit européen. Nous en présenterons ici trois illustrations, avec le régime des équivalences, le temps de déplacement professionnel et le temps hors travail.

Équivalences

22La loi du 21 juin 1936 avait fixé la durée maximale du travail à 40 heures par semaine. Cependant, dans certains décrets d’application, il fut décidé, en violation de la loi, pour répondre à des demandes d’organisations patronales, que des durées de présence plus importantes sur le lieu de travail seraient considérées comme équivalentes à la durée maximale hebdomadaire du travail (exemple : 56 heures équivalent à 40 heures), pour tenir compte des « périodes d’inaction » des salariés (exemples : serveuses et serveurs des restaurants, gardiens).

  • 16 Exemple : les pharmacies d’officine pendant un « service de garde ou d’urgence à volets fermés » ; (...)

23Au cours des années 1970, un mouvement de réduction de la durée des équivalences, parfois même de suppression, a été mis en œuvre sur le plan législatif et sur le plan conventionnel dans certaines branches professionnelles. Cependant, ce mouvement de réduction-suppression est stoppé et les salariés d’environ 25 professions subissent encore aujourd’hui ce régime16.

  • 17 Cour de Luxembourg (CJCE), 1er décembre 2005, A. Dellas c/ Premier ministre et ministre des affaire (...)

24Avec ce régime, le déclenchement du paiement des heures supplémentaires est différé (au-delà du seuil de l’équivalence et non pas au-delà de la durée légale). Et les durées hebdomadaires maximales du travail sont augmentées. Ainsi, des salariés peuvent être occupés jusqu’à plus de 60 heures par semaine, alors que la durée maximale hebdomadaire absolue est en France de 48 heures : ce hiatus est relevé par le juge européen en réponse au gouvernement français qui prétendait que la limite française était plus protectrice que la limite européenne17.

25En effet, à la suite d’un contentieux engagé par des salariés subissant des équivalences (éducateurs en foyers), le juge européen considère que le régime français des équivalences n’est pas conforme au droit européen, le temps de présence physique sur le lieu de travail devant être intégralement comptabilisé comme temps de travail au regard des impératifs de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs.

  • 18 C. travail, art. L. 3121-13.

26Cependant, malgré cette condamnation européenne, qui s’impose aux États membres de l’Union européenne, les pouvoirs publics ne réforment pas le Code du travail (le régime des équivalences est maintenu et de nouvelles équivalences peuvent encore être créées par décret)18.

Temps de déplacement professionnel

  • 19 C. travail, art. L. 3121-4 (disposition adoptée pour s’opposer à une jurisprudence favorable).

27Selon la loi, le temps consacré au déplacement pour se rendre du domicile au lieu de travail « n’est pas du temps de travail effectif »19.

  • 20 Cour de Luxembourg (ex-CJCE, CJUE depuis le 1er décembre 2009, avec l’entrée en vigueur du Traité d (...)

28Cependant, pour le juge la Cour de Luxembourg (CJUE, ex-CJCE), pour les salariés itinérants, en l’absence de lieu de travail habituel, leur temps de déplacement pour se rendre du domicile au premier lieu de travail de la journée (chantier, client, etc.) et le temps de déplacement du dernier lieu de travail de la journée au domicile constitue du « temps de travail20 » ; cette décision judiciaire étant adoptée au regard des impératifs de protection de la santé.

29Malgré cette jurisprudence européenne, qui s’impose à tous les États membres de l’Union européenne, là encore, le Code du travail maintient ce régime de non prise en compte de ce temps dans le calcul du temps de travail.

30Sur ces différents points, l’inertie des gouvernements français pour mettre le droit interne en conformité avec le droit de l’Union apparaît comme une manifestation de la volonté de remettre en cause la directive et la jurisprudence européennes.

Temps hors travail

31Par ailleurs, d’autres temps de travail sont exclus du fait de l’absence de norme juridique pour les appréhender. Ainsi, le droit ne permet pas de comptabiliser le temps de travail effectué en dehors du lieu de travail et des horaires de travail. Ces temps de travail peuvent parfois être pris en compte quand ils sont effectués au domicile du salarié ou dans un lieu dédié dans le cadre du télétravail.

32La loi du 8 août 2016 prévoit que la négociation d’entreprise sur la « qualité de vie au travail » porte sur l’exercice par le salarié de son « droit à la déconnexion », mais ne fixe pas de norme applicable en la matière ; en l’absence d’accord, l’employeur définit les modalités d’exercice de ce droit dans le cadre d’une « charte ». En revanche, un « devoir de déconnexion » par l’entreprise n’est pas prévu par la loi.

Temps illégal

33Sur un autre plan, il conviendrait bien évidemment de prendre en compte les durées du travail effectuées en dehors du cadre légal (exemple : heures supplémentaires rémunérées sous forme de prime, voire non rémunérées) (Devetter, 2008). Parfois les traces de ces heures effectuées sont illégalement cachées ou supprimées, car des systèmes de pointage par badge permettent de faire un « écrêtage » des heures réalisées au-delà d’une certaine limite (heures effectuées au-delà d’un certain horaire ou dépassant un certain volume).

Heures supplémentaires

34Tout employeur peut demander à chacun de ses salariés d’effectuer des heures supplémentaires, c’est-à-dire, en principe (sauf équivalence), de travailler au-delà de la durée légale du travail (35 heures hebdomadaires).

35Pour ce faire, l’employeur peut utiliser un « contingent annuel d’heures supplémentaires » dont il dispose pour chaque salarié. Ce contingent instauré en 1982 pour permettre à l’employeur de recourir aux heures supplémentaires sans avoir à solliciter l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail avait été fixé à 130 heures (par an et par salarié).

Volume

  • 21 C. travail, art. D. 3121-14-1 (décret du 4 novembre 2016).
  • 22 La durée hebdomadaire moyenne du travail ne pouvait alors pas dépasser environ 37 heures (dans le c (...)
  • 23 Ce volume permettant de revenir à une durée du travail hebdomadaire moyenne de 39 heures.

36Depuis la loi du 8 août 2016, reprenant des dispositions de la loi du 4 mai 2004 modifiées par la loi du 20 août 2008, le volume d’heures supplémentaires de ce contingent annuel est fixé par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche. En l’absence d’accord, une disposition supplétive est prévue : un décret détermine ce contingent annuel. Ce volume est aujourd’hui de 220 heures supplémentaires par an et par salarié21. Il permet à l’entreprise de maintenir, de revenir, voire de dépasser la durée du travail hebdomadaire de 39 heures. Ce volume réglementaire est passé d’un niveau de 130 heures, en 1982 et maintenu en 200022, à 180 heures en 200323 puis à 220 heures, depuis 2004.

37Des branches professionnelles fixent des contingents de durées fort variables, souvent plus élevés (hôtel-cafés-restaurants : 360 heures ; métallurgie : 220 heures ; coiffure : 200 heures ; bâtiment – pour les ouvriers : 145 heures ; plasturgie : 130 heures ; etc.). Et ce contingent de branche peut maintenant être dépassé par accord d’entreprise.

  • 24 Ordonnance du 16 janvier 1982 (C. travail, anciens articles L. 212-1 et D. 212-16).

38La durée maximale hebdomadaire moyenne du travail de 44 heures peut être dépassée par accord d’entreprise (plus seulement par décret après un accord de branche) ; cependant, la limite antérieure demeure (46 heures en moyenne sur 12 semaines consécutives). La durée quotidienne de 10 heures peut, depuis 1982, être dépassée par accord d’entreprise (dans la limite de 12 heures)24.

Contreparties

39En ce qui concerne les contreparties à ces heures supplémentaires, pour réduire leur coût, deux dispositifs sont prévus par les lois récentes (2003-2004 et 2016) :

  • en matière de rémunération : le taux de majoration est défini par accord collectif (en priorité par accord d’entreprise), avec un minimum de (seulement) 10 % ; en l’absence d’accord, la loi (devenu supplétive) prévoit une majoration de 25 % pour les huit premières heures et de 50 % au-delà ;

  • en matière de repos : le repos compensateur légal (créé en 1977, ce repos était destiné à permettre au salarié ayant effectué un nombre important d’heures supplémentaires de se reposer et incitait l’entreprise à recruter) a fait l’objet d’une suppression (loi de 2008) ; demeure seulement une « contrepartie obligatoire en repos » pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel. Ce dernier étant déterminé par accord collectif, un contingent conventionnel élevé peut avoir pour effet de rendre inaccessible le bénéfice du droit à ce repos.

Aménagements du temps de travail

40Parmi les nombreuses modalités d’aménagement du temps de travail, à la disposition des employeurs, le régime dit du forfait mérite de retenir l’attention au regard de la forte augmentation de la durée du travail qu’il permet. Parmi ses variantes, le régime dit du forfait en jours en est le plus emblématique.

Forfait en jours

41Ce dispositif légal du forfait en jours permet de déroger fortement aux règles protectrices du Code du travail. En effet, les salariés en forfait en jours ne bénéficient ni de la durée légale du travail (et donc ne bénéficient pas du paiement des heures supplémentaires), ni des durées maximales du travail (ces salariés peuvent notamment travailler plus de 48 heures par semaine).

42Les seules règles protectrices qui leur demeurent applicables sont celles concernant les repos minimums. Le salarié en forfait en jours doit bénéficier d’un repos de onze heures entre deux journées de travail (son activité quotidienne est donc limitée à 13 heures) et d’un repos hebdomadaire de 35 heures. Ainsi, comme l’a relevé le Comité européen des droits sociaux du Conseil de l’Europe, le salarié en forfait en jours peut, légalement au regard du droit français, être occupé par l’entreprise jusqu’à 78 heures par semaine (6 jours × 13 heures par jour).

43Le dispositif ne peut être utilisé par l’entreprise qu’après conclusion d’un accord collectif qui indique quels sont les salariés pouvant être classés en forfait en jours (au regard de leur autonomie dans leur emploi du temps), et d’un avenant au contrat de travail avec chaque salarié concerné.

  • 25 « En 2014, 13,3 % des salariés des entreprises de 10 salariés ou plus du secteur privé non agric (...)

44Les salariés concernés, surtout cadres, mais parfois non-cadres, sont ceux « qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps ». Selon les promoteurs de la loi, leur autonomie est telle que leur temps de travail ne pourrait plus être comptabilisé en heures et ne pourrait l’être qu’en jours. Ces salariés représenteraient aujourd’hui plus de 13 % de la population active salariée des entreprises25 (alors que la loi de 2000 ne prévoyait ce dispositif que pour 2 % des salariés).

45L’accord collectif doit déterminer le nombre de jours de travail sur l’année. La loi prévoit le chiffre de 218 jours. Cependant, en cas d’accord individuel entre un salarié et l’employeur, ce chiffre peut être porté à 235 jours. Quant à l’accord collectif, il peut prévoir un niveau plus élevé (jusqu’à la limite absolue de 282 jours).

  • 26 Décisions n° 55/2009 et n° 56/2009 du 23 juin 2010. Décisions n° 16/2003 du 12 octobre et n° 22/200 (...)

46Ce dispositif, le plus dérogatoire de la législation interne en matière de durée du travail, a été contesté par des organisations syndicales de salariés devant le Conseil de l’Europe. Le Comité européen des droits sociaux a décidé, à plusieurs reprises, que ce régime constitue une violation de la Charte sociale européenne révisée sur plusieurs points, notamment en ce qui concerne les durées du travail excessives qu’il permet et l’absence de paiement d’heures supplémentaires (Miné, 2011)26.

47La législation française aurait dû être mise en conformité avec la Charte telle qu’interprétée par le Comité dans ses Décisions. Or, les gouvernements successifs, depuis ces condamnations de 2004 et de 2010, n’ont pas déposé de projet de loi allant en ce sens.

  • 27 Depuis l’arrêt du 29 juin 2011 (n° 09-71.107), Cour de cassation-Chambre sociale, soulignant « le d (...)
  • 28 Cf. les Conventions collectives nationales du commerce de gros, des hôtels-cafés-restaurants, des i (...)
  • 29 Depuis la loi du 14 juin 2013 de réforme des prescriptions en droit du travail (la durée de droit c (...)

48En revanche, le juge a été saisi27 et, à de nombreuses reprises, il a considéré que des conventions collectives de branches n’assuraient pas la protection de la santé des salariés en forfaits en jours28. Dans ce cas, les conventions individuelles de forfait en jours – conclues entre l’employeur et le salarié – sont juridiquement nulles. Par conséquent, les salariés qui ont saisi le juge ont droit au paiement d’heures supplémentaires, pour les heures effectuées au-delà de la durée légale, mais seulement sur une période de trois années29, et, le cas échéant, à des dommages-intérêts au regard des durées du travail excessives et de l’atteinte au repos.

  • 30 C. travail, art. L. 3121-65.

49La loi du 8 août 2016 ne règle pas la question. Le régime est maintenu en l’état. Des salariés sont donc privés de leurs droits et des employeurs sont dans une situation d’insécurité juridique. La loi prévoit seulement qu’en l’absence de dispositions conventionnelles suffisantes pour garantir la santé du salarié, « l’employeur s’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires30. » Il n’est pas certain que cette disposition limitée soit de nature à modifier la situation des salariés et des entreprises, notamment au regard des durées du travail excessives pratiquées.

Annualisation

50L’annualisation du temps de travail (dispositif de modulation) permet de faire varier la durée du travail suivant le niveau d’activité de l’entreprise, en prévoyant des « périodes hautes » et des « périodes basses ». Cette modulation a aussi et peut-être surtout comme objectif la réduction du coût du travail.

51La loi permet ainsi aux accords d’entreprises et de branches, depuis le milieu des années 1980, de ne plus prévoir le versement des majorations pour heures supplémentaires pour les heures effectuées au-delà de la durée légale du travail (en « période haute »).

  • 31 C. travail, art. L. 3121-44 (aucun délai minimum n’est imposé, par la loi, dans l’accord collectif (...)
  • 32 Loi du 20 août 2008.

52Les lois récentes aggravent l’impact négatif de la variation des durées du travail sur la vie des salariés et de leurs familles : les délais de prévenance peuvent être réduits31, les obligations de justification et de programmation des durées du travail sur l’année sont supprimées32.

  • 33 C. travail, art. L. 3121-41 (un premier accord du 23 septembre 2016 couvre la branche métallurgie).

53Enfin, la loi du 8 août 2016 prévoit la possibilité, par accord collectif (notamment d’entreprise), d’un calcul de la durée du travail sur une période de trois ans33 (allant donc bien au-delà de l’annualisation), alors que le droit de l’Union européenne fixe comme période de référence l’année.

Travail à temps partiel

  • 34 Loi de 1973 sur l’amélioration des conditions de travail.
  • 35 Depuis la loi de janvier 1981.
  • 36 Code du travail, art. L. 3123-24 : trois jours ouvrés (au minimum).

54Le travail à temps partiel, initialement prévu dans une perspective d’amélioration des conditions de travail, notamment pour reconnaître une marge d’autonomie aux salariés à l’égard de l’horaire collectif rigide34, est devenu un outil de flexibilisation du temps de travail35, notamment pour le salariat féminin, en particulier dans certaines branches d’activité (comme le secteur de la propreté). La loi du 8 août 2016 réécrit à droit constant le nouveau régime du travail à temps partiel, issu notamment d’une loi du 14 juin 2013 dite de « sécurisation de l’emploi ». En matière de flexibilité, là encore, les délais de prévenance des salariés sur leurs changements d’horaires peuvent être très courts36.

55La législation fixe une durée minimale de travail à 24 heures ; cependant, elle prévoit des exclusions (pour certains salariés et certaines entreprises) et des dérogations possibles par accord de branche (en cas de regroupement des heures de travail par journée ou demies-journée). Or, la majorité des accords de branches, signés par les acteurs sociaux patronaux et salariés, prévoient des durées du travail descendant de 16 heures à 2 heures hebdomadaires. Des accords de branches prévoient des dérogations non prévues par la loi (notamment pour des métiers ou des fonctions dans des entreprises). Ainsi, l’avancée légale a été largement vidée de son contenu par la négociation collective de branche.

  • 37 Arrêts de la Cour de cassation du 5 avril 2006, du 9 décembre 2009 et du 7 décembre 2010.

56Par ailleurs, la loi de 2013, reprenant des dispositions de l’Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013, dispose qu’un accord de branche, étendu par le ministre du Travail, peut prévoir la conclusion dans les entreprises d’avenants individuels temporaires pour faire effectuer des heures complémentaires. L’augmentation de la durée du travail est ainsi possible sans bénéfice des contreparties légales habituellement prévues (ces heures complémentaires peuvent être effectuées sans majoration de rémunération). Ce dispositif inscrit dans la loi et dans des accords de branches, étendus par le ministre du Travail, avait été considéré comme illégal par la jurisprudence37. Ici encore, l’illégalité d’hier, de pratiques d’entreprises, est devenue la légalité d’aujourd’hui.

57Cependant, ici, deux remarques s’imposent :

    • 38 Voir notamment les accords signés dans la branche de la Propreté (janvier 2013 et mai 2014).

    cette illégalité a été légitimée par des accords de branches signés par les organisations patronales et les organisations syndicales de salariés38, validés par le ministre du Travail ;

    • 39 Arrêt de la Cour de Luxembourg (CJUE, ex-CJCE), 6 décembre 2007, U. Voß, C-300/06.

    cette évolution du droit légal et conventionnel aboutit à une discrimination indirecte à l’encontre des femmes (la majorité des salariés à temps partiel étant des femmes)39.

Travail dominical

  • 40 En dernier lieu, la « loi Macron » du 6 août 2015.

58Les lois successives augmentent les possibilités pour l’employeur de faire travailler les salariés le dimanche40. Parmi les multiples nouvelles dérogations prévues, le maire peut autoriser les entreprises à employer des salariés 12 dimanches par an, des commerces situés dans des gares peuvent employer des salariés le dimanche, les entreprises situées dans des « zones touristiques internationales » peuvent employer leurs salariés le dimanche et le soir jusqu’à minuit, etc.

Conclusion

59Les réformes législatives successives du temps de travail en France ces dernières années ont donc instrumentalisé la norme juridique légale pour favoriser l’augmentation de la durée réelle du travail et la subordination juridique des salariés aux « besoins » de l’entreprise.

  • 41 Le Conseil, sur recommandation de la Commission, élabore un projet pour les grandes orientations de (...)

60Ces réformes du temps de travail apparaissent comme une réponse à des demandes de l’Union européenne. Ainsi, en dernier lieu, la loi du 8 août 2016 répond à la recommandation du Conseil de l’Union européenne du 14 juillet 2015, formulée dans le cadre du « semestre européen »41, au sujet de la France :

Les réformes menées récemment n’ont donné aux employeurs que peu de possibilités pour déroger aux accords de branche par des accords d’entreprises. […] La loi portant création des accords de maintien de l’emploi n’a pas produit les résultats escomptés. […] Ce dispositif devrait être revu afin de donner plus de latitude aux entreprises pour adapter les salaires et le temps de travail à leur situation économique.

61Il « recommande que la France s’attache, au cours de la période 2015-2016, à : […] faciliter, au niveau des entreprises et des branches, les dérogations aux dispositions juridiques générales, notamment en ce qui concerne l’organisation du temps de travail […]42. » Il en est également ainsi, à des dates différentes, selon des modalités variables suivant les contextes, socio-économiques et politiques, dans les autres pays de l’Union européenne43.

62Ces réformes ne sont pas imposées par l’Union européenne, « par Bruxelles ». En effet, ces orientations ont été décidées par le Conseil de l’Union, composé des dirigeants des États membres de l’Union européenne. Par conséquent, ces réformes qui apparaissent imposées de « l’extérieur » sont en réalité le fruit de la volonté des États membres, en tout cas de la plupart des gouvernements de ces États.

63Cette nouvelle orientation européenne en arrive à entrer en contradiction avec des dispositions du droit européen existant. La question du temps de travail apparaît au niveau de l’Union européenne comme un test majeur pour l’évolution du droit social européen, avec une cristallisation concernant la révision de la directive européenne. À ce jour, cette directive résiste. Alors qu’elle a pour finalité la sauvegarde de la santé au travail, la commission Barroso n’est pas parvenue à lui assigner un objectif d’amélioration de la compétitivité des entreprises (les deux tentatives de révision de la directive ont échoué du fait du refus du Parlement européen puis du refus de l’organisation syndicale européenne de salariés). Une régression du droit au sein du noyau dur du droit social européen a, pour le moment, été évitée.

64Dans ce contexte complexe et paradoxal, des États membres, comme la France, avec leurs nouvelles législations, cherchent à satisfaire les recommandations européennes, mais ils ne respectent plus leurs obligations : ils négligent le droit de l’Union européenne (directive et jurisprudence) et ignorent le droit du Conseil de l’Europe.

65La construction européenne va-t-elle continuer à régresser vers l’instauration d’un grand marché, imposant ses normes à toute activité humaine, ou peut-elle être réorientée vers l’élaboration d’un espace social fondé sur l’effectivité des droits de l’homme ?

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Bibliographie

Devetter François-Xavier (2008), « Travailler au-delà de 48 heures par semaine », Travail et Emploi, n° 114, avril-juin, 59-68.

Lafargue Paul ([1880] 2012), Le Droit à la paresse, Paris, La Découverte, 2012.

Lyon-Caen Gérard (1995), Le Droit du travail. Une technique réversible, Paris, Dalloz, coll. » Connaissances du droit ».

Miné Michel (2004), Droit du temps de travail, Préface A. Lyon-Caen, Paris, LGDJ.

Miné Michel et Daniel Marchand (2016), Droit du travail (28e édition), Paris, Eyrolles..

Miné Michel, « Temps de travail. La France (encore) épinglée. Le droit du temps de travail à la lumière de la Charte sociale européenne », Semaine sociale Lamy, 17 janvier 2011, n° 1475.

Schömann Isabelle, « Réformes nationales du droit du travail en temps de crise : Bilan alarmant pour les droits fondamentaux et la démocratie en Europe », Revue Interventions économiques, n° 52. [En ligne] http://interventionseconomiques.revues.org/2437

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Notes

1 Depuis la loi du 19 janvier 2000 – Code du travail, article L. 3121-27 : « La durée légale du travail effectif des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine. »

2 Cet horaire collectif s’oppose à l’exigence traditionnelle des ouvriers qualifiés : « l’ouvrier prend l’ouvrage à son heure » ; la « discipline de la fabrique » s’impose à l’autonomie de l’aristocratie ouvrière.

3 Selon ce principe fondamental en droit du travail, quand plusieurs sources du droit du travail (loi, accord professionnel de branche, accord d’entreprise, contrat de travail, etc.) sont en concurrence, c’est la source la plus favorable au salarié qui doit être appliquée.

4 Cette durée, toujours inscrite dans le Code du travail français (article L. 3121-21), constitue un plafond absolu en cas de dérogation autorisée par les pouvoirs publics pour des évènements exceptionnels – passage à l’an 2000, mise en place de l’euro, ou pour certaines activités à certaines périodes de l’année – travaux publics pour la construction de routes en été notamment.

5 Accords nationaux interprofessionnels de 1989 et de 1995 limitant le recours aux heures supplémentaires aux situations conjoncturelles (les entreprises liées par ces ANI ne peuvent pas organiser le temps de travail sur la base d’une durée du travail supérieure à la durée légale).

6 Code du travail, articles L. 3121-12-1° (astreintes), L. 3121-45 (répartition de la durée du travail sur 4 ou 9 semaines), L. 3121-60 (forfaits en jours), L. 3141-16 (prise des congés payés), etc.

7 C. travail, art. L. 3121-43 (la loi du 8 août 2016 reprend ici une disposition d’une loi du 22 mars 2012).

8 C. travail, art. L. 5125-1 et art. L. 2254-2 (loi du 8 août 2016).

9 Cette institution internationale, siégeant à Strasbourg et réunissant 47 États, a pour prérogative essentielle la défense des droits de l’homme.

10 Les États ayant ratifié la Charte sociale européenne révisée (tous les États-membres de l’Union européenne).

11 Directive reprise (à droit constant) dans la Directive n° 2003/88 du 4 novembre 2003.

12 « Les États membres prennent toute mesure générale ou particulière propre à assurer l’exécution des obligations découlant des traités ou résultant des actes des institutions de l’Union. » (Traité sur l’Union européenne, art. 4 § 3).

13 Procédure en manquement devant la Cour de Luxembourg (CJUE, ex-CJCE), destinée à imposer à un État défaillant l’application du droit de l’Union (Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, art. 258 et 260).

14 « La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles » (C. travail, art. L. 3121-1).

15 « Toute période durant laquelle le travailleur est au travail, à la disposition de l’employeur et dans l’exercice de son activité ou de ses fonctions […] » (Directive n° 2003/88 du 4 novembre 2003, art. 2).

16 Exemple : les pharmacies d’officine pendant un « service de garde ou d’urgence à volets fermés » ; « Pour le calcul de la durée légale, les heures de permanence effectuées dans l’officine [...] sont décomptées sur la base de 25 % du temps de présence » (décret du 21 mars 2002, art. 2, avenant du 9 avril 2008, art. 4 c) ; autres exemples : secteurs médico-social, des transports (route, hélicoptères, etc.), du commerce alimentaire de détail de fruits et légumes, etc.

17 Cour de Luxembourg (CJCE), 1er décembre 2005, A. Dellas c/ Premier ministre et ministre des affaires sociales, affaire C-14/04. La Directive européenne fixe une durée maximale hebdomadaire moyenne à 48 heures, y compris les heures supplémentaires (la Directive ne fixe pas de durée légale).

18 C. travail, art. L. 3121-13.

19 C. travail, art. L. 3121-4 (disposition adoptée pour s’opposer à une jurisprudence favorable).

20 Cour de Luxembourg (ex-CJCE, CJUE depuis le 1er décembre 2009, avec l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne), 10 septembre 2015, Tyco, C-266/14.

21 C. travail, art. D. 3121-14-1 (décret du 4 novembre 2016).

22 La durée hebdomadaire moyenne du travail ne pouvait alors pas dépasser environ 37 heures (dans le cadre de l’application de la loi sur les « 35 heures »).

23 Ce volume permettant de revenir à une durée du travail hebdomadaire moyenne de 39 heures.

24 Ordonnance du 16 janvier 1982 (C. travail, anciens articles L. 212-1 et D. 212-16).

25 « En 2014, 13,3 % des salariés des entreprises de 10 salariés ou plus du secteur privé non agricole relèvent du forfait annuel en jours », DARES, juillet 2015 – n° 048.

26 Décisions n° 55/2009 et n° 56/2009 du 23 juin 2010. Décisions n° 16/2003 du 12 octobre et n° 22/2003 du 7 décembre 2004.

27 Depuis l’arrêt du 29 juin 2011 (n° 09-71.107), Cour de cassation-Chambre sociale, soulignant « le droit à la santé et au repos » au regard du droit interne et du droit européen (arrêt inscrit au Rapport annuel des arrêts de la Cour de cassation et « faisant jurisprudence »).

28 Cf. les Conventions collectives nationales du commerce de gros, des hôtels-cafés-restaurants, des industries chimiques, des bureaux d’études techniques (SSII), du bâtiment et des travaux publics, de l’habillement, etc.

29 Depuis la loi du 14 juin 2013 de réforme des prescriptions en droit du travail (la durée de droit commun étant de cinq ans).

30 C. travail, art. L. 3121-65.

31 C. travail, art. L. 3121-44 (aucun délai minimum n’est imposé, par la loi, dans l’accord collectif qui fixe ce délai) ; à défaut d’accord, le délai est seulement de sept jours (C. travail, art. L. 3121-47).

32 Loi du 20 août 2008.

33 C. travail, art. L. 3121-41 (un premier accord du 23 septembre 2016 couvre la branche métallurgie).

34 Loi de 1973 sur l’amélioration des conditions de travail.

35 Depuis la loi de janvier 1981.

36 Code du travail, art. L. 3123-24 : trois jours ouvrés (au minimum).

37 Arrêts de la Cour de cassation du 5 avril 2006, du 9 décembre 2009 et du 7 décembre 2010.

38 Voir notamment les accords signés dans la branche de la Propreté (janvier 2013 et mai 2014).

39 Arrêt de la Cour de Luxembourg (CJUE, ex-CJCE), 6 décembre 2007, U. Voß, C-300/06.

40 En dernier lieu, la « loi Macron » du 6 août 2015.

41 Le Conseil, sur recommandation de la Commission, élabore un projet pour les grandes orientations des politiques économiques des États membres et de l’Union (Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, art. 121).

42 http://ec.europa.eu/europe2020/pdf/csr2015/csr2015_council_france_fr.pdf

43 En dernier lieu, en Belgique, la « loi Peeters » de février 2017 modifie sensiblement le droit du temps de travail et prévoit notamment l’augmentation des durées quotidiennes et hebdomadaires, des heures supplémentaires, la possibilité de calculer, par secteur professionnel, la durée du travail sur six ans. Auparavant, les règles sur le temps de travail avaient été modifiées en Allemagne (« lois Hartz » de 2003-2005, sous l’égide de Gerhard Schröder, chancelier), etc. sans parler du Royaume-Uni précurseur (réformes de Tony Blair à la fin des années 1990).

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Pour citer cet article

Référence électronique

Michel Miné, « Quand le droit favorise l’augmentation et la flexibilité du temps de travail », La nouvelle revue du travail [En ligne], 11 | 2017, mis en ligne le 03 novembre 2017, consulté le 24 novembre 2017. URL : http://nrt.revues.org/3234 ; DOI : 10.4000/nrt.3234

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Auteur

Michel Miné

Cnam, Chaire Droit du travail et droits de la personne

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Droits d’auteur

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